北京市第一中级人民法院

（2003）一中行初字第128号

行政判决书

　　原告赵东红，男，汉族，1962年6月15日出生，北京东华腾体育器械有限公司经理，住北京市丰台区丰台镇西安街甲2号1栋。

　　委托代理人于志红，北京市金诚律师事务所律师。

　　委托代理人张如一，男，汉族，1934年11月11日出生，清华大学力学系教授，住北京市海淀区清华大学17公寓404号。

　　被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

　　法定代表人王景川，主任。

　　委托代理人朱文广，专利复审委员会物理申诉处审查员。

　　委托代理人郭健国，专利复审委员会行政诉讼处审查员。

　　第三人南通衡器厂，住所地江苏省南通市任港路44号。

　　法定代表人龚镇，厂长。

　　委托代理人杨志京，南通市科伟专利事务所专利代理人。

　　委托代理人叶东升，男，汉族，1949年12月21日出生，南通衡器厂工程师，住江苏省南通市新胜新村2排201室。

　　原告赵东红不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2002年11月19日作出的第4635号无效宣告请求审查决定（简称第4635号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2003年3月4日受理后，依法组成合议庭，并通知第4635号决定的相对方南通衡器厂作为本案第三人参加诉讼。本院于2003年6月23日公开开庭审理了本案。原告赵东红及其委托代理人于志红、张如一，被告专利复审委员会的委托代理人朱文广、郭健国，第三人南通衡器厂的委托代理人杨志京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　第4635号决定是针对南通衡器厂（请求人）就赵东红（被请求人）拥有的第00201324.X号“数显式电子肺活量计”的实用新型专利（简称本专利）提起的无效宣告请求而作出的。该决定认为：（一）由于被请求人对请求人所提交的证据均没有异议，同时对请求人提交的译文也没有异议，因此，对比文件1－11均可作为本专利无效的证据使用。（二）本专利说明书与权利要求1中各个部件之间连接相关的内容符合专利法第二十六条第三款的规定；权利要求1以及权利要求2和3的撰写符合专利法第二十六条第四款的规定。（三）本专利说明书中与权利要求4相关的内容不符合专利法第二十六条第三款的规定。权利要求4的附加技术特征是“所述变径管道部分是具有直线收缩轮廓或曲线收缩轮廓的锥形，并且所述变径管道部分的侧壁上设置有第二测压孔的第二导压管。”从这段内容可以看出，第二导压管设置在变径管道部分的侧壁上。说明书与之相对应的是附图1、2及其说明部分，即说明书第2页倒数第1、2段以及说明书第3页第1段的内容。然而在变径管道部分的侧壁上如何选择第二导压管的设置位置在这里并没有公开，本领域的普通技术人员从中也看不出其会在什么位置来设置该第二导压管，因此本专利的说明书未对权利要求4所涉及的技术内容内容作出清楚、完整的说明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。（四）本专利的权利要求1－3相对于对比文件6，权利要求1相对于对比文件1或者5具有新颖性。对比文件6中公开了一种改进的用以测量呼吸流率的肺活量计，其中的流量信号是通过热流传感器24或质量流量传感器116和118经A／D转换后输入计算机，这一点与本专利权利要求1中测压装置依次与压力传感器、压频转换器、单片机等相连的信号处理过程不同，其中权利要求1中的压频转换器与对比文件6中的A／D转换器是两个概念，前者是将压力信号转变为频率信号，转变后的频率信号实际上还是模拟信号；后者是将模拟信号转变成数字信号，因此权利要求1中的压频转换器在对比文件6中没有公开，权利要求1相对于对比文件6具有新颖性，由于权利要求2－3都直接或间接从属于权利要求1，因此权利要求1－3相对于对比文件6具有新颖性。对比文件1和对比文件5中所公开的技术方案在信号处理中也没有涉及权利要求1中的压频转换器，因此权利要求1相对于对比文件1或者5具有新颖性。（五）本专利的权利要求1不具有创造性。本专利的权利要求1请求保护的是一种数显式电子肺活量计，对比文件1中公开的肺活量计也是一种数显式电子肺活量计，权利要求1与对比文件1的唯一区别在于压频转换器。然而，请求人与被请求人双方均承认压频转换器是本领域的公知技术，同时从本专利说明书第2页第2－3行“数显式电子肺活量计，一般包括：测压装置、压力传感器、压频转换器、单片机和数字显示器”的内容以及被请求人在意见陈述中的陈述“本专利的权利要求1的前序部分是现有技术的内容，可以简述”中可以看出，压频转换器不仅是本领域的公知技术，而且其用于数显式电子肺活量计进行压频转换也已经是现有技术，因此，本领域的普通技术人员在此基础上能够很容易地想到将对比文件1与该压频转换器这个公知技术结合形成本专利请求保护的技术方案，因此，权利要求1不具有创造性。（六）本专利的权利要求2和3相对于对比文件1和6不具有创造性。权利要求2是对权利要求1中气流压差发生装置的具体限定。对比文件6附图14中也公开了一种具体的用于肺活量计的气流压差发生装置，包括：文丘里管室92（相当于外壳）、位于外壳之内并与之联接的等径管道部分97、与等径管道部分相连的变径管道部分98，以及设置在等径管道部分上带有第一测压孔的第一导压管（标记37处的测压管）。经对比可知，权利要求2附加部分的全部技术特征被对比文件6全部公开，同时对比文件6中还公开了其它多种气流压差发生装置如附图15、18、19，因此采用不同的气流压差发生装置进行肺活量的测量是肺活量测量中的现有技术。由此出发，本领域的普通技术人员很容易就会想到用对比文件1中的气流压差发生装置也可采用对比文件6附图14中气流压差发生装置的形式，从而在对比文件1、6以及公知技术压频转换器的基础上结合形成权利要求2所要保护的技术方案。因此，权利要求2不具有创造性。在此基础上，对比文件6附图4中还公开了以下内容：外壳92外腔部分的侧壁上设置有第二测压孔的第二导压管18.因此权利要求3附加特征部分的技术特征也被公开，因此本领域的普通技术人员在对比文件1、6以及公知技术压频转换器的基础上很容易就能结合形成权利要求3请求保护的技术方案，权利要求3不具有创造性。（七）由于被请求人放弃了权利要求5和6，因此根据《审查指南》第四部分第三章第3.4节的规定，将视为专利权人承认权利要求5和6自始不符合专利法及其实施细则的有关规定，并且承认请求人对该权利要求的无效宣告请求。

　　综上，专利复审委员会以本专利权利要求1－3不具有创造性、说明书未对权利要求4所涉及的技术内容作出清楚完整的说明、专利权人放弃了权利要求5和6为由，作出第4635号决定，宣告本专利权全部无效。

　　原告不服该决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：（一）本案第三人于2002年4月18日提出无效请求时，提供4份外文证据，未提供中文译文，5月18日又补充2份外文证据，未提供中文译文。依据《审查指南》第四部分第一章中关于外文证据翻译的规定：“当事人提交外文证据的，应当在提交该外文证据的同时提交所使用部分的中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的，该外文证据视为未提交。”第三人的这些外文证据应视为未提交，不能作为评价本专利创造性的证据。但被告违反上述规定，允许第三人在8月30日补交中文译文，在原告口审代理人提出异议后，仍然依据该证据认定权利要求1-3没有创造性。因此，被告作出第4635号决定的无效审理程序不合法。（二）被告在第4635号决定理由中认为“权利要求4相关的内容不符合专利法第二十六条第三款的规定”，其理由在变经管道部分的侧壁上如何选择第二导压管设置位置没有公开，其实说明书中第3页第一段中很清楚地表达了第二导压管设置，它的参照图为3a，3b，3c，图中清楚指出变经的收缩管道部分7，侧壁上设置具有第二测压孔10的第二导压管6，因此被告的决定理由不能成立，权利要求4的内容符合专利法第26条第3款规定。（三）被告在第4635号决定中认为本专利权利要求1不具有创造性，对此我们有不同的看法。本专利权利要求在工作原理及结构上均与对比文件1不同。首先，对比文件1中气流压差发生装置是一个孔板结构，当气流经过孔板小孔时在孔板与吹管之间产生涡流，阻力大并且不同流速产生压差之间线性差，因此不能精确测出人体肺活量和肺腑部气余量，而本专利说明书中图1和图2清楚表示了采用锥形结构，气流经过时，不产生涡流，同时锥度可根据需要来决定（见说明书中第二页第4段），保证了测量精度和测出肺部气体余量。另外，本专利设计手柄的目的和功能与对比文件完全不同，在本专利图1和图2纵剖面的图中，清楚的表示了导管位于吹嘴上方，手柄在吹嘴下方，并带有斜度。当受试者手握手柄吹气时，导压管位于吹嘴上方，并且出口自然向下，防止唾液流入导压管造成肺腑活量计不能正常工作，在说明书第一页第二段和第四段均清楚说明了这一特点。对比文件1中手柄与导压管，显然与本专利不同。关于压频转换器作为一个器件是现有技术，但应用在测量肺活量系统中具有一定创造性。第三人在无效程序中多次提到已有使用压频转换器的肺活量测量器在市场上销售，但始终未提供任何证据，且第三人提供的所有书面证据没有任何关于压频转换器用于肺活量测量器的记载，甚至任何技术提示，被告认定“其用于数显式电子肺活量计进行压频转换也已经是现有技术”没有证据支持，事实认定错误。使用压频转换器电路测量肺活量具有独特的优点，压频转换器可将压差通过压差传感器输出电压的变化直接转换成比例的频率变化，因此受试者在呼气的时间内只需利用单片机计数功能计数频率数，可以快速实时显示肺活量数值，而A/D模数转换需将电压转换为数值，再经积分才能得出肺活量数值，无论从显示速度及精确度均差于压频转换器。因此本专利权利要求1在实质上和对比文件1不同，用对比文件1来否定本专利的创造性，理由不能成立。（四）被告认为本专利与对比文件1和6相比不具有创造性，其理由不能成立。如前所述，对比文件1的结构与工作原理与本专利显然不同。对比文件6的气流压差发生装置实际上为一传统文丘里管，它与本专利的气流压差发生装置结构和工作原理完全不同，对比文件6图14中，受试者测量肺活量吹气时，气体从99连接主管进入92文丘里管，经101进入13文丘里管里，气体流动时设置在文丘里管外壁上18导压管感受到吹气流动的压力。（18导压管应称为第一导压管其原理和对比文件6图2完全一样）当气体流经13时在文丘里管截面最小，处97感受到吹气流动产生压力（97即为对比文件6第二导压管），显然对比文件6图14与本专利图1、图2的结构和工作原理完全不同，从本专利图1、图2中可以清楚看出其第二测压孔10设置在5上，当受试者吹气时，吹气气流从进口进入，再到锥尾出去，因此第二测压孔与受试者吹气压力无关，仅受大气静压。在说明书第二页第三段也作了说明，它和对比文件6测压孔产生的压差工作原理不同。本专利测压孔的设置是经过各种方案实验及大量体质测试得出，根据肺活量的定义，为受试者最大呼出量（见实用内科学），即受试者在测试过程中不能有吸气行为，否则产生较大误差。对比文件6是一个传统文丘里管，当气流流过文丘里管管道截面最小处，即对比文件6中97第二导压管外，流速增大，压强最小，而第一导压强最大，因此不论受试者呼气或吸气，第一导压管压强均大于第二导压管，其相对压差均为正值，因此压差传感器不论呼气或吸气，均受正压差，使显示数值均为正值，无法判断是呼气还是吸气。98年我们曾研制了和对比文件6工作原理相同的文丘里管肺活量计，并申报了专利（专利号98205434.3），在体质测试时发现有许多受试者有自主或不自主的吸气行为，实际上这种肺活量计，不能在体质测试中使用，只能用于对患者测定一定时间呼气总通气量。本专利将第二导压管设置在呼气管道之外，它的压强无论受试者呼气和吸气时它的压强始终不变，和大气静压相同，当受试者呼气时，由于受小孔阻力，第一导压管压强大于第二导压管，其压差为正值，吸气时则相反。第一导压管受到吸气时抽气行为，气体压强小于第二导压管，因此其压差为负值。电路中可以从压差正、负中判断出受试者是否有吸气行为，当压差出现负值时将数值锁定，因此本既保持了吹气速度与压差的线性关系，又解决了肺活量测量时吸气的影响的难题，保证了测量精度。（五）肺活量的定义为作一次吸气后最大的呼出量，因此测定肺活量时必须满足下列四个条件：（1）人体在呼气时气流速度变化较大，为确保测量精度必须保证不同的气体流速与吹嘴产生的压差成线性关系；（2）要测量出受试者在呼气最后阶段的微量余气；（3）要防止呼气时唾液进入导压管，否则由于导压管受唾液堵死后造成两导压管压差不稳定，产生测量误差；（4）受试者在进行肺活量测试时，经常有不自主和自主的吸气行为，肺活量计必须有判断是否有吸气行为，当吸气时将数值锁定。现在国内外专利或研制产品中，吹嘴型有两类，一类为孔板结构，另一类为传统的文丘里管，这两类吹嘴均不能同时满足上述四个条件。如前所述第一类孔板结构不能满足条件（1）（2））（3），传统文丘里管又不能满足条件（3）（4），一般用于患者肺通量测量，而本专利却同时能满足上述四个条件。应用我们研制的本专利产品，在2000年国民体质测试中获得良好效果，得到国家体育总局的充分肯定。同时产品出口到欧洲、台湾。在研制进程中做了大量实验，付出了创造性劳动。综上，原告认为被告作出的第4635号决定，程序违法、认定事实错误，因此，请求法院依法撤销第4635号决定，并判令维持本专利权有效。

　　被告专利复审委员会辩称：（一）依据有关规定，对于外文证据未同时提交中文译文的，合议组可以向提交人发出提交译文的通知书，要求在规定期限内提交。第4635号决定采信南通衡器厂提交的译文证据符合相关规定。（二）关于权利要求4是否符合专利法第二十六条第三款的规定，正如第4635号决定中所述，其参照的附图应是附件1和2及相关说明，原告所称参照的附图3a.3b.3c不能成立，因为权利要求4中对变径管道部分作了清楚地限定“所述变径管道部分是具有直线收缩轮廓或曲线收缩轮的锥形”，显然这与附图1、2相一致，并能得到说明书第2页倒数第2段的印证，附图件3a.3b.3c中所表述的变径管道部分不是所述轮廓的锥形，其采用的是突缩结构，因此不适用于解释权利要求4.（三）关于权利要求 1－3是否具有创造性，专利法规定一项技术方案是否具有创造性。其必须具备实质性特点和进步，其中的实质性特点是指该技术方案相对于现有技术具有非显而易见性。原告的权利要求1－3不具有非显而易见性，这一点在决定中己清楚论及。原告诉称其权利要求1—3具有创造性所用到的技术内容有些在权利要求1—3中并未记载，而除去这些内容后所剩下的内容，即权利要求1—3的技术方案是显而易见的，因此要求1—3不具有创造性。原告所述的其它内容并不能表明权利要求1—3具有非显而易见性。综上所述，专利复审委员会认为其作出的第4635号决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审查程序合法。原告的诉讼理由不能成立，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告诉讼请求、维持第4635号决定。

　　第三人南通衡器厂陈述意见为：（一）被告在无效的审理过程中，可以在认为有必要时，要求当事人补充包括“外文证据”的中文译文等在内的“补充证据”，这是合法的，所以不存在“被告审理无效程序不合法”的问题。原告在口审中的质证阶段，并未对译文证据提出异议，而且还表示对整个译文并无异议，至少其在其后的整个审理过程中均是围绕上述证据进行辩论的，根据证据规则，经过质证、并获得双方认可的证据就是有效的证据，对所谓新证据也是如此。（二）第4635号决定关于本专利权利要求4不符合专利法的理由是正确的。本专利图3中所表达的内容与权利要求4的文字内容有极大的差异，尽管本专利说明书中对图3的内容作了描述，但这一描述却与权利要求4的文字并不一致，且相互矛盾。在权利要求4中明明白白写的是：“所述变径管道部分是具有直线收缩轮廓或曲线收缩轮廓的锥形”，而不是说明书中对图3说明中的、装有“第二测压孔10的第二导压管6”的仅变了管径的“收缩管部分7”，即说明书中并没有具有直线收缩轮廓的或曲线收缩轮廓的锥形的变径管道部分上设置“第二测压孔10的第二导压管6”的内容，因此说明书中并没有公开与权利要求4的全部文字一致的内容，即权利要求4的描述实际上没有被公开。（三）认定本专利权利要求1不具有创造性是正确的。权利要求1的内容已被对比文件所覆盖。原告强调权利要求1中的气流压差发生装置及手柄等具体细节内容并未出现在权利要求1中。原告强调压频转换器的创造性作用，但正如复审委员会在决定中所说的，原告也承认其及其应用是现有技术。压频转换器实际上是间接型A/D转换器电路中的一个重要器件，它是将模拟量首先转换成中间量（频率），然后再通过后续电路将中间量（频率）转换成数字代码，而直接型A/D转换器（目前普遍所采用的）则是将模拟量直接转换成数字代码。在应用单片机的情况下，人们普遍采用A/D转换器，这是目前的典型电路结构形式。而使用压频转换器，实际上就是在使用A/D转换器。说明书中的附图表明了手柄的结构及安装位置，但专利的保护应以权利要求书中的表述为准，说明书的内容不能代替权利要求书。原告诉称中的大部分内容中均是在强调与其专利权利要求不相干的说明书中的细节问题，有的甚至还完全脱离了说明书的内容。这样大段的叙述，除了证明其专利的权利要求书未能恰当地表述外，并不能证明现有的权利要求书具有专利法所要求的创造性。本专利的权利要求2、3的技术特征在对比文件6的附图14上均能找到对应物。至于进出气的方向、各部件的准确叫法在本专利的权利要求2、3中并没有明确加以限定，只能以权利要求中的内容为准。原告不能在要求保护时，将权利要求解释的宽，而在维护专利的有效性时，又将权利要求解释的窄。这有违“公平、公正”原则。综上，第三人认为原告的起诉毫无充分合法的理由支持，也未能举出有效的法律依据，因此，专利复审委员会作出的第4635号决定符合法律规定，法律依据正确，程序合法，应得到维持。

　　本院经审理查明：本专利于2000年9月13日被国家知识产权局授权公告，其名称为“数显式电子肺活量计”，申请号是00201324.X，申请日是2000年1月26日，专利权人是赵东红。该专利授权时的权利要求书如下：

　　“1、一种数显式电子肺活量计包括：测压装置、依次同该测压装置联接的压力传感器、压频转换器、单片机和数字显示器，其特征是所述该测压装置由进气管、气流压差发生装置和手柄构成，所述进气管联接于该气流压差发生装置的前端，而所述手柄联接于该气流压差发生装置的侧面。

　　2、根据权利要求1所述的数显式电子肺活量计，其特征是该气流压差发生装置具有：外壳，位于所述外壳之内，并同其联接的等径管道部分；同所述等径管道部分联接的变径管道部分以及在所述等径管道部分上设置有带第一测压孔的第一导压管。

　　3、根据权利要求2所述的数显式电子肺活量计，其特征是，所述外壳的外腔部分的侧壁上设置有第二测压孔的第二导压管。

　　4、根据权利要求2所述的数显式电子肺活量计，其特征是，所述变径管道部分是具有直线收缩轮廓或曲线收缩轮廓的锥形，并且所述变径管道部分的侧壁上设置有第二测压孔的第二导压管。

　　5、根据权利要求4所述的数显式电子肺活量计，其特征是，所述变径管道部分之后，联接有扩散出口部分。

　　6、根据权利要求5所述的数显式电子肺活量计，其特征是，所述扩散出口段是直线增大的倒锥形体或曲线形增大的倒锥形体。“

　　本专利说明书第2页第2－3行载明了如下内容：“数显式电子肺活量计，一般包括：测压装置、压力传感器、压频转换器、单片机和数字显示器。……。有关该压频转换器、单片机和显示器方面的技术都是现有的技术，因此在这里介绍从略。”

　　针对上述专利权，南通衡器厂于2002年4月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了如下附件：

　　附件1：公开日为1973年5月29日、专利号为US3735752的美国专利说明书（简称对比文件2）；

　　附件2：公开日为1992年8月11日、专利号为US5137026的美国专利说明书（简称对比文件1）；

　　附件3：公开日为1999年11月16日、专利号为US5984873的美国专利说明书（简称对比文件3）；

　　附件4：公开日为1998年10月6日、专利号为US5816246的美国专利说明书（简称对比文件4）；

　　2002年5月18日，南通衡器厂向专利复审委员会寄交了意见陈述书，并补充提交了以下附件：

　　附件5：公开日为1997年10月14日、专利号为US5676132的美国专利说明书（简称对比文件5）；

　　附件6：公开日为1993年7月28日、公开号为EP0552916A1的欧洲专利公开说明书（简称对比文件6）；

　　附件7：上海辞书出版社出版的《辞海》封面及第1537页的复印件共两页（简称对比文件7）；

　　附件8：乐嘉廉主编、化学工业出版社出版的《仪表工手册》的封面、前言及第181－183页的复印件共5页（简称对比文件8）；

　　附件9：1996年9月出版、王箴主编、化学工业出版社出版的《化工辞典》的封面、数据页和前言、及第110页的复印件共3页（简称对比文件9）；

　　附件10：刘欣荣编著、水利电力出版社出版的《流量计》的封面、前言、及第64－55、69－71页的复印件共6页（简称对比文件10）；

　　附件11：1986年9月出版、杨根生、林辉渝编、机械工业出版社出版的《流量测量仪表》的封面、数据页和前言、前言及目录、第57－59、62－63、74－78页的复印件共9页（简称对比文件11）。

　　南通衡器厂无效请求的理由是：本专利相对于对比文件1－11不具有专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性和创造性，同时在中国市场上已有许多相同或类似的产品公开销售；本专利权利要求1中的各个部件没有给出具体的连接方式，同时说明书中也未描述清楚，因此没有对该实用新型做出清楚、完整的说明，权利要求书也未以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第三、四款的规定。

　　2002年5月23日，赵东红提交意见陈述书，认为：本专利气流压差发生装置相对于对比文件1和2在结构和手柄装置方向上均不同，因此具有新颖性；本专利气流压差发生装置不同于传统的文丘里管，其具有创造性；本专利的权利要求1的前序部分是现有技术的内容，可以简述；南通衡器厂在声称中国市场上已有许多相同或类似的产品公开销售时，没有提出任何证据。

　　2002年7月22日，专利复审委员会向南通衡器厂发出外文证据处理通知书，要求其在接到本通知书1个月内提交所使用部分的中文译文，期满未提交的，该外文证据视为未提交。

　　2002年8月30日，南通衡器厂向专利复审委员会寄交了所使用部分的中文译文。

　　2002年9月10日，专利复审委员会向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书。同时将南通衡器厂于2002年5月18日寄交的意见陈述书、附件5－11以及于2002年8月30日寄交的中文译文转送给赵东红，并要求赵东红应在接到本通知书7日内或在口头审理时对南通衡器厂所提交的证据及中文译文进行质证，否则视为没有异议。

　　在2002年10月15日举行的口头审理中，赵东红声明放弃本专利权利要求5和6，双方均认为权利要求1中的“压频转换器”是本领域的公知技术。对于本专利权利要求1－4，南通衡器厂明确其请求宣告无效的理由为：1、由于权利要求1中的各个部件没有给具体的连接方式，同时说明书中也未描述清楚，因此说明书中与之相关的内容不符合专利法第二十六条第三款的规定，权利要求1－4也不符合专利法第二十六条第四款的规定；2、权利要求4中的特征“所述变径管道部分的侧壁上设置有第二测压孔的第二导压管”不符合专利法第二十六条第四款的规定，同时说明书与之相关的内容不符合专利法第二十六条第三款的规定；3、权利要求1－4相对于对比文件6不具有新颖性，权利要求1相对于对比文件1或对比文件5不具有新颖性；4、权利要求1－4相对于对比文件6和3或对比文件6和1或对比文件6和4或对比文件10和1或对比文件10和11不具有创造性。

　　另查明：

　　对比文件1公开了一种肺活量计，公开的具体内容为：由环形口26（相当于本专利的“进气管”）、气流管16（相当于本专利的“气流压差发生装置”）和矩形部件14（相当于本专利的“手柄”）所组成的测压装置，依次同该气流管相连的压差传感器（相当于本专利的“压力传感器”）、A／D转换器、微处理器52（其与RAM、ROM以及I／O一起相当于本专利的“单片机”）和LCD显示器24（相当于本专利的“数字显示器”），其中的矩形部件14位于气流管16的侧面。

　　对比文件6附图14中也公开了一种具体的用于肺活量计的气流压差发生装置，包括：文丘里管室92（相当于本专利的“外壳”）、位于外壳之内并与之联接的等径管道部分97、与等径管道部分相连的变径管道部分98，以及设置在等径管道部分上带有第一测压孔的第一导压管（标记37处的测压管）。

　　对比文件6附图4中公开了以下内容：外壳92外腔部分的侧壁上设置有第二测压孔的第二导压管18.

　　庭审中，原告明确表示放弃其关于权利要求4符合专利法第二十六条三款规定的起诉理由及其主张。

　　庭审中，原告称在无效程序中对第三人的译文证据提出过异议，但被告与第三人对此不予认可。原告在诉讼中未提交有关证据证明该主张。原告在本案庭审中明确表示：译文与原文内容基本一致，但译文的个别文字有问题，具体表现为对比文件6译文中对图4、图21的文字说明中较原文多“呼出”一词，即应为“气流”而非“呼出气流”。

　　上述事实有本专利权利要求书及其说明书、第4635号决定、对比文件1、对比文件6、当事人庭审陈述等在案佐证。

　　本院认为：鉴于原告在无效程序中放弃本专利权利要求5、6，在诉讼中又明确表示放弃其关于权利要求4符合专利法第26条3款规定的起诉理由及其主张，故本院依法维持第4635号决定关于本专利权利要求4、5、6的无效理由及其结论。针对当事人的诉辩，本案的争议焦点主要涉及以下两方面问题：

　　一、被告作出第4635号决定的程序是否合法。

　　首先，根据《审查指南》第四部分第三章关于“依职权调查原则”的规定，被告在无效审理过程中，可以在认为有必要时，依职权要求当事人针对其在规定期限内主张的事实补充证据。由查明事实可知，南通衡器厂作为无效请求人提交的有关外文证据的中文译文是在规定期限内提交的，且被告在口审前的合理时间内将译文证据转交了原告。其次，因原告在诉讼中未提交有关证据证明其在无效程序中对中文译文提出过异议的主张，故本院对原告的这一主张不予支持。再次，即使在诉讼中，原告对译文与原文内容的基本一致性也并无异议，只是认为对比文件6译文的个别文字有问题，具体为译文较原文多“呼出”一词，但多“呼出”一词并不直接影响该译文作为对比文件评判本专利创造性的问题。所以，被告作出第4635号决定的程序并未违反有关法律规定。

　　二、本专利权利要求1至3是否具有创造性。

　　依据有关法律规定，说明书及其附图的内容只能用来解释权利要求书，而不能引入权利要求书。综合原告关于本专利具有创造性的几点理由可以看出，原告主张具有创造性的前提和基础均已超出本专利权利要求所记载的技术内容范围，如原告强调的关于“本专利图1、图2纵剖面的图中，清楚的表示了导管位于吹嘴上方，手柄在吹嘴下方，并带有斜度。当受试者手握手柄吹气时，导压管位于吹嘴上方，并且出口自然向下，防止唾液流入导压管造成肺腑活量计不能正常工作”等特征均超出本专利权利要求书所记载的范围。由于原告所强调的这些技术特征并没有明确记载在本专利权利要求书中，故不能作为评判本专利是否具有创造性的技术特征内容，同理，由这些技术特征所产生的技术效果在与对比文件的比较中也不能予以考虑，不能作为评判本专利具有实质性特点和进步的因素。

　　对比文件1系本专利申请日之前公开的美国专利文件，且原告对真实性没有异议，因此其上记载的技术内容构成本专利的现有技术，可以用来评价本专利的创造性。对比文件6系本专利申请日之前公开的欧洲专利文件，原告对真实性及其译文与原文内容的基本一致性并无异议，因此其上记载的技术内容构成本专利的现有技术，可以用来评价本专利的创造性。

　　将本专利权利要求1记载的内容与对比文件1公开的内容相比，二者的唯一区别在于压频转换器。对此事实当事人并无争议。当事人争议的问题在于原告将压频转换器引入肺活量测量是否属于本领域技术人员显而易见的技术内容。原告承认“压频转换器作为一个器件是现有技术”，但主张其“应用在测量肺活量系统中具有一定创造性”。本院认为，原告在无效程序中陈述意见认为 “本专利权利要求1的前序部分是现有技术”，这一陈述与其在本专利说明书中描述的“数显式电子肺活量计，一般包括：测压装置、压力传感器、压频转换器、单片机和数字显示器。……有关压频转换器、单片机和显示器方面的技术都是现有的技术”的内容是一致的。在诉讼中，原告并无相反证据推翻这一陈述。因此，本领域的普通技术人员在对比文件1所公开的技术内容的基础上，能够很容易地想到将现有的“压频转换器”这一公知技术应用于数显式电子肺活量计中，本专利权利要求1相对于对比文件1的区别特征属于本领域技术人员显而易见的技术内容，故本专利权利要求1不具有创造性。原告关于将压频转换器“应用在测量肺活量系统中具有一定创造性” 的主张，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

　　本专利权利要求2是对权利要求1中气流压差发生装置的具体限定。将其与对比文件6附图14中公开的也用于肺活量计的气流压差发生装置的技术内容相比可知，本专利权利要求2的全部技术特征均被对比文件6中附图14所公开。因此，本专利权利要求2不具有创造性。

　　由对比文件6附图4所公开的内容可知，本专利权利要求3的全部技术特征已被公开。因此，本专利权利要求3不具有创造性。

　　综上所述，鉴于本专利权利要求1至3不符合专利法第二十二条第三款的规定，本专利权利要4不符合专利法第二十六条第三款的规定，且原告放弃了本专利权利要求5、6，因此本专利应依法全部宣告无效。原告赵东红的诉讼理由及其请求缺乏事实与法律根据，本院不予支持。专利复审委员会作出的第4635号决定，认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

　　维持国家知识产权局专利复审委员会第4635号无效宣告请求审查决定。

　　案件受理费1000元，由原告赵东红负担（已交纳）。

　　如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

　　审 判 长 赵 静

　　代理审判员 苏 杭

　　代理审判员 姜 颖

　　二ＯＯ三年十一月十三日

　　书 记 员 芮松艳