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中国律师:何去何从?

【发布时间:2013/9/3 9:52:18】发布人:admin 【返回首页】   【关闭当前页
 
「摘要」

  律师是什么?对于一个正在走进现代化的中国和民众而言,这是一个值得深思的问题。律师制度源远流长,但在中国的历史和近现代中,其背影很少让世人知道。在一个已经和大步迈向现代化的中国,在新的律师法出台和相关法律法规、制度进一步完善的大好形式下,中国律师——何去何从?这是一个我们在不断地诠释和探索、完善的历史课题。

  一、律师制度的来龙去脉

  律师制度作为一项法律制度并不是随着国家和法律的产生而出现。律师制度最早产生于古罗马,它是罗马法的组成部分之一。随着罗马法在欧洲的复兴而传播,成为资本主义国家重要的法律和司法制度的组成部分。由于世界主要由大陆和英美法系组成,笔者在此通过溯源古罗马的律师制度的起源,宏观上考证大陆法系和普通法系的律师制度,同时反思我国的律师制度的历史进程,从而为读者提供一个宏观的把握。

  1、国外律师制度的溯源

  在罗马法中,很早就出现了现代意义的律师和律师制度,在大陆法系和英美法系,也有各自独特的律师制度。笔者在此简单的介绍古罗马,大陆法系的德国、法国、日本,以及以英国和美国为代表的普通法系的律师制度。

  第一、起源。据历史考证,律师制度的最早萌芽出现于公元前二三世纪的古罗马时期。随着社会经济的发展,诉讼日益增多,有些诉讼当事人出于各种考虑,委托亲属或朋友代其诉讼。这种情况日渐增多,相沿成习,出现了Advocatus一词。这个词的意思是陪同被告人到法庭,在开庭审理时给被告人提供意见的亲戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上对被告人提供意见,并不面对法庭发言,后来发展成为代替被告人向法庭表达意见,反驳对方当事人的种种指控。「1」

  究其根源, 这首先与发达的法律有关。同时社会上出现了学习、研究法律的法学家阶层,他们时常就如何执法等问题向司法、行政官员提供意见,他们的研究成果和著述有些被统治者认可为法律。在社会上,他们向平民百姓解答法律问题,为诉讼当事人提供咨询意见,代理当事人参加诉讼。由于这些人的活动有利于统治秩序的稳定,公元前三世纪,罗马皇帝以诏令的形式确定了“大教侣”从事“以供平民咨询法律事项”的职业。同时,还允许委托他人代理诉讼行为,于是,“职业律师”正式出现了。「2」

  第二、大陆法系律师制度。在当今世界,受罗马法影响最深的应该是大陆法系,而其典型的代表就是法国、德国和日本。笔者认为,通过分析这三个国家的律师制度,就基本可以管中窥见,对大陆法系的律师制度有一个清晰和明了的印象。

  法国的律师受罗马法影响较大,采用传统的二元主义,有律师和代诉师之分。一种由政府任命的在最高法院执行职务的律师,另一种是在其他法院执行代理和辩护职务以及在非诉讼事件中为社会提供法律服务的律师。在法国,没有律师法,律师是制衡公权力的民间代表。律师业是特定的行业,实行行业自治。律师会是法国律师的管理机关,它属于公共团体的性质,设于各法院所在地。各律师会设有评议会和律师会会长,并定期召开全体会。律师会会长代表律师。律师会的职责是制定并监督律师遵守内部规章;决定对律师的惩戒等。

  德国律师实行个人自由开业,律师资格的取得是,要通过两次国家考试。德国规定大学一般要求学生至少在校三年半以上,必须完成高等教育所要求的各项课程,参加大学所组织的与第一次国家考试有关的课程学习和教学活动,才能有资格报考第一次国家法律考试。第二次国家法律考试的主要目的在于考核这些“准法律职业者”是否具备作为律师所要求的综合知识水准、综合能力和个人品行。德国的律师事务所分为两种:一种是普通律师事务所;另一种是专门律师事务所。德国的律师组织为州律师协会和由各州律师协会共同组成的联邦最高律师协会,受联邦司法部长的指导和监督。

  日本的律师制度始于明治五年,日本以法兰西为蓝本制定了司法职务制度。日本的律师组织分为两种:日本律师联合会和律师会。日本律师联合会(也称日本辩护士联合会)是全国性律师组织,而律师会是日本的地方性组织,其使命与“日律联”相同。律师会是法人组织,按照律师法规定,它在每一地区裁判所辖区设立,目前除东京有三个律师会外,律师会的成员是本辖区内所有的律师,小的律师会仅有十几名。律师会必须制订会则,向“日律联”登记,接受“日律联”的指导和监督。律师会在日本律师系统中起承下启下的作用,日常是审查律师资格,指导律师开展业务,对律师活动实行直接的监督。日本的律师属自由职业者,所以有不少法律事务所是个人的。「3」

  第三、英美法系律师制度。在普通法系,由于美国在很大的程度上与英国法律有着同脉的渊源关系。从某种程度上说也在律师制度上有着一般的共性,但是在具体的制度上可能会有差别,然而总体上应该是一致的。

  根据笔者的考证,在美国即对抗制,又称“辩论制”,即民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗,提出各自的证据,询问己方证人,盘问对方证人,并在此基础上相互辩论。法官主持开庭,并对双方的动议和异议做出裁决,但不主动调查,只充当消极仲裁人的角色。早期律师的执业形式都是单独开业,十九世纪后期,非诉讼法律业务的发展促进了律师的组合,一些大城市开始出现由多名甚至数十名律师共同开办的合伙律师事务所。 直到20世纪70年代,普通合伙一直是美国律师事务所的主要组织形式。由于经济全球化,导致法律的商业化需求增强,同时,传统的普通合伙制使得合伙人责任重大,限制了律师事务所的规模拓展。20世纪70年代后,美国先后出现了有限责任公司(LLC)律师事务所,有限责任合伙(LLP)律师事务所以及有限责任有限合伙(LLLP)律师事务所。逐步形成了现今7种律师事务所的组织形式,即个人开业、普通合伙、普通公司、专业公司、有限合伙、有限责任公司和有限责任合伙 .组织形式的多样化,使得美国的律师业迅猛发展。

  二是英国的律师传统上分为两大类:出庭律师、事务律师。出庭律师可以在任何法院出庭辩护。事务律师主要从事一般的法律事务,可低级法院出庭辩护,但不能在高级法院出庭。近年来,英国律师制度进行了改革,两类律师的划分已不再泾谓分明。

  2、中国律师制度的沿革

  第一、古代。中国古代有着悠久的辩论历史记载,可以说是律师的前生和萌芽,但是没有像古罗马有明确的立法规定和实践操作。比如春秋时期,郑国人邓析不仅法律知识渊博,且能言善辩,可以“操两可之辩,设无穷之词”,“持之有故,言之成理”,他曾经聚众讲学,传授法律知识和诉讼方法,还助人诉讼。春秋时期还出现了代理制度,命夫命妇不须亲自到法庭上,其下属或子弟可代理进行诉讼。到了元代,如诉讼当事人为老弱病残者,也可由其亲属代理进行诉讼。「4」

  在以后的漫长封建时代,基本上没有律师这一个概念和类似的制度,这与小农经济、儒家思想,厌诉文化等有关。但是还是有着轻描淡写的背影,在中国古代,打官司要先向官吏递状子、陈述案情,但大部份人属于文盲,于是社会上一些文人干起了专门为他人写状子及其他文书的营生,民间便出现了“刀笔先生”。这些“刀笔先生”写状子,并不一定都熟悉法律知识,只不过是凭着读书识字的优势和“见多识广”的经验来进行,但也有的会给当事人出一些如何打官司的主意。以上这些,似乎是律师制度的小小萌芽,但远远不是严格意义上的律师制度。因为只有较为完备的诉讼代理(辩护)制度与职业法律家相结合,才能产生律师和律师制度。因而,中国古代虽有某些“代理诉讼”的现象和“助人诉讼”的人员,但由于政治、经济条件的限制,前者未进一步发展成代理制度,后者未形成职业法律家阶层,两者也从未在诉讼领域中结合。因此,中国最后还是从国外引进了律师制度。

  第二、近现代。 在我国法制史上,大规模借鉴学习外国先进的法律制度始于1902年晚清。作为一种新的法律制度,首开先河的是清末法律改革运动。笔者总结其历程,简单的说经过以下几个阶段:清末著名法学家沈家本主持制定、1910年完成起草的《大清刑事、民事诉讼法》规定了律师可以参加诉讼。但因辛亥革命爆发,没有公布实行。

  1911年,南京政府起草了律师法草案,这是第一部有关律师制度的成文法草案。后因袁世凯夺权而未公布实行。1912年,北洋军阀政府制定了《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》,这是中国第一部关于律师制度的成文立法。章程公布后,中国律师职业慢慢兴起,至北洋军阀政府末期,律师达到3000人。国民党政权于1927年公布了《律师章程》,1942年制定了《律师法》。这两个法律,奠定了国民党律师制度的基础,也是现在台湾地区律师制度的渊源。「5」

  第三、当代。 当代的律师制度,应该从建党后开始,但是鲜见相关制度的记载,以至于成为一个制度的真空阶段。当然这也与当时特殊的历史背景有关,也与当时的法律体系和具体制度建构和发展水平相连。具体的说来,笔者认为新中国律师制度有以下几个发展历程:

  1950年7月,中央人民政府政务院公布的《人民法庭通则》规定,人民法庭应保障被告有辩护和请人辩护的权利;1954年7月31日,中央人民政府司法部发出了《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》,决定在北京、上海、天津等大城市试行开展律师工作 ;1954年9月,新中国颁布的第一部《宪法》和《人民法院组织法》规定,被告人可以委托律师为自己辩护; 1956年1月,国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》;1956年7月20日,颁布了《律师收费暂行办法》;1957年上半年,《律师暂行条例》(草案)脱稿;1957年下半年,律师制度建设被迫中断;

  1979年,党中央决定重建律师制度;1979年4月,全国人大常委会法制委员会成立了专门小组,开始起草律师条例; 1980年8月26日,五届人大常委会第十五次会议通过《中华人民共和国律师暂行条例》;

  1986年,开始实行全国律师资格统一考试;1986年7月,中华全国律师协会成立;1996年5月15日,八届人大常委会第十九次会议通过了新中国第一部律师法典??《中华人民共和国律师法》,自1997年1月1日起施行; 至1998年止, 全国律师共有10万多人,律师事务所将近9000家。「6」 其间颁布了大量的具体法规、规章和办法,如收费标准、律师事务所的设立、管理办法等。2007年有出台了新颁布的《律师法》,为中国的律师制度的进步和晚上写下了重重的一笔。

  3、我国律师制度的实证分析

  我国的律师制度起步晚、起点低,发展的条件不充分,文化的根基不深厚,民众的认识和态度不神圣,政府的支持力度不够等。这一系列的因素都对新中国的律师制度的发展和完善设立了障碍和桎梏,使得中国的律师在夹缝中求发展,中国的律师制度在探索和进退维艰中徘徊。

  笔者认为,通过新中国曲折的立法历程,我们可以从一个最直观的层面认识到我国律师的地位、律师制度的不健全。在文化革命后开始重新建立律师制度到立法、考试、教育、管理等一系列制度的构建和发展,笔者认为,我国的律师和律师制度还存在以下一个问题亟需关注解决:

  第一、律师地位低,律师制度缺乏文化基础。在我国古代就有厌诉的文化心理,统治者认为律师是社会的不稳定分子,民众也认为他们是搅乱是非的可耻致人,律师的地位及其的低下(暂且认为我国古代有律师和律师制度,以便于行文——笔者注)。即使是在今天,律师政治地位不高,民众评价较低是司空见惯,有数据表明很多的法学本科毕业生都不愿意从事律师工作,其中一个原因就是地位不高。「7」此外、律师的参政机会不够,参政地位不高,参政作用被忽视。

  第二、律师执业环境不佳,律师制度的生存土壤不深厚。律师的政治地位不乐观,其实其生存和发展的社会环境也不景气,其扎根的社会基础不够深厚,发展的后劲和动力明显不足。在有关的调查中,笔者发现大部分人对律师采取不信任的态度,除非不得以才选择律师诉讼,同时法官、检察官和政府部门都倾向于采取消极的态度,对律师正常的执业和律师制度的完善在无形中形成了障碍。

  第三、律师的权利被忽视,律师制度的保障不够。在具体的律师职业中,律师的权利被忽视和不重视的现象很常见。在实务中,典型的就是在刑事辩护中,律师的调查取证权、辩护权、豁免权、会见权等。在民事诉讼中,律师的权利状况也不容乐观,如双方证据的出示制度、费用收取制度等。同时律师制度的保障不够,如刑法中关于辩护人帮助当事人作伪证的罪名,是悬在律师头上的剑,制约了律师职能的发挥,抹杀了律师制度的价值。

  第三、律师职业化、精英化、国际化不够、律师制度的阶段很低。我国的律师制度起步晚、起点低,早期受政治体制的经济制度的响,律师制度的职业化、专业化不够。在很长的一段时间律师作为一种职业,是很多的人难以理解,从而阻碍了律师制度的发展。如1980年制定的《律师暂行条例》把律师定位于国家法律工作者,而漠视律师业的商业化属性,从1980年到1986年律师业发展缓慢就是例证。开始改革后律师开始走向市场,自己养活自己,在这种情况下中国律师业逐渐发展起来了。1993年管理部门对律师体制进行改革,要求新办律师事务所和律师要体现“两不四自”特征:“不占国家编制和经费;自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束。”在新出台的律师法中形成了具有中国特色的新律师体制。

  同时,我国的律师国际化水平不够,难以适应快速发展的国际社会和改革开放形势。这与我们的教育制度、文化背景、律师培养体制、语言习惯等有关。但是其核心是由于我国律师职业化不高,律师的业务水平不理想。而面对国际化进程加快的格局,突然袭来的冲击使得律师难以适应,加之各种因素的综合作用,使得中国律师制度国际化成为一个迫切需要解决的问题。

  第四、律师制度立法不足,没有律师制度的宪章 .如果从事实层面解析,我国当前的律师制度,在现象中主要表现为以上的几点。但是从一个法治国家的角度看,律师法律制度是很不完善。在立法上,立法的法律位阶不够,具体的法律规范存在法律冲突,与世界的接轨不够。在法律体系中,律师制度研究不足,很少学者关注律师和律师制度的现状,也很少提出对策。

  另外,笔者认为,除了以上一些比较明显和突出的问题外,还有很多深层次的、或具体的的问题。如律师的角色定位不准,律师的职能和本质研究不够,律师的准入制度不完善等,笔者在此不一一详述。

  4、新律师法的出台与辨证评析

  2007年十七大的顺利召开,一系列的法律和法规依次出台,其中新律师法的亮相,对于律师界产生了巨大的反响,对中国律师和律师制度起着巨大而深远的意义。新律师法的出台,各界人士褒贬不一,意见存在分歧。既有弥补旧法的亮点,也有久而不决的深垢。笔者通过分析,认为新律师法的亮点和缺憾有下几点:

  第一、亮点。根据最新的律师法,对不就的律师法和相关的法律规定,笔者总结新的律师法主要有以下亮点:第一、律师会见疑犯不被监听将“入法”,律师法修订草案规定新措施,解决律师执业中存在会见、阅卷、取证难题,“律师会见犯罪嫌疑人不被监听”、“有权查阅、摘抄和复制作为支持指控的所有材料”。 第二、疑犯被采取强制措施起律师可介入 ,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,除涉及国家秘密的案件外,受委托的律师凭律师执业证书、委托书和律师事务所介绍信,可以与犯罪嫌疑人、被告人会见并了解有关案件情况。在已经采取安全措施的场所内,律师会见犯罪嫌疑人不被监听。 第三、律师有权查阅摘抄和复制指控材料 .第四、律师可申请检察院法院收集证据 .受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证;律师自行调查取证的,凭律师事务所介绍信和律师执业证书,可以调查与承办法律事务有关的情况。 第五、个人可“开办”律师事务所 .第六、设立人对律师事务所债务承担无限责任 .第七、设个人开业律师事务所“充分考虑国情” . 第八、设立个人开业律师事务所。第九、合伙律师事务所合伙人应3名以上 .第十、律师拥有豁免权。从总体而言,在律师的社会定位、管理理念和体制、权利维护、「8」

  第二、缺憾。第一、是对由来以久的社会上游移的“黑律师”问题,新律师就没有很好的条文加以制裁和解决。例如,对法律业务的从事,律师法的第二十八条仍然是“律师可以从事以下业务”表述,正因为律师“以”从事法律业务,其他人也应该“可以”从事法律业务,这也就形成了律师、企业法律顾问、基层法律工作者、还有当事人的亲属、单位授权的员工都可以从事法律业务的“千军万马齐上阵”的洋洋大观的局面。第二、是对律师的调查取证的规定,新法第三十五条仍然是“对律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。第三、是律师费用问题,即是由当事人还是由败诉者承担。第四、是立法技术上,与已有的刑事、民事诉讼法等相关法律、法规的冲突和协调。「9」此外,关于新律师法的出台,其中仍需改进和完善的地方还有很多。如律师的责、权、利不明确不合理,律师业务长期处于自流无序状态,律师极易走向两极分化,律师行业难以摆脱困境,也就无法完成其真正的历史和现实使命。但笔者认为其本质问题还是载于如何是律师职业回归到其应然的本色,在特殊的国情下形成具有独特地位、功能、定位、角色的律师和律师制度。

  新律师法的出台,对于新时代的中国律师和律师制度的影响是难以估量的。其亮点是多年诟病挣扎的结果,是各界人士努力的成果。其缺憾的出现也是现实条件下的必然趋势,是国情的反映。律师法的完善,需要进一步的结合实践,联系律师一线的现状,借鉴国外先进制度,逐渐实现律师法与时俱进。

  二、律师制度的完善

  律师的使命是什么?新的律师法作出了解答,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员,律师的合理定位为律师和律师制度的走向奠定了基础。

  律师的价值何在?新的律师法也作出了回应,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。律师不再应该是简单的“操两可之词”,挑拨是非的不稳定分子,而应该是法律服务者,是维护当事人合法权益的使者,是保障法律实施的辅助者,是公平、公正的天平标志。律师应该是值得尊敬的,律师职业应该是受到认可和承认的,律师制度应该是社会制度的重要内容,是法律体系的应然部分,是社会主义法治和民主的内涵。

  律师应该是什么?新的律师法给出了答案,律师是通过司法考试的合格法学人员,是遵守宪法,有良好的道德素养,有一定经验的人员。

  律师职业是什么?律师制度是什么?律师法规定,律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。

  律师法又是什么呢?律师法第一条规定,律师法是为了完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法制建设中的作用。此外,还有律师的职业道德是什么?律师的职业精神是什么?这一些是困惑民众的首要问题,也是我们亟需解读的焦点,是我们律师度和律师法的题中要义。

  对于一个普通的民众,在他们的眼中,律师扮演着什么角色?在他们的心目中,律师起到了什么作用?在他们看来,律师制度给他们带来了什么?律师有那些还需要改进的地方?……律师,在社会的心理和结构中,究竟是什么一个定位?「10」这些,在笔者看来就是律师的自我完善,律师制度的发展,就是律师法所要解决的议题。

  笔者认为,新的律师法出台,给我们的律师带来了福音,也提出了挑战。它即解决了成年老调,也表达新的要求。同时,律师法也有许多的问题没有彻底解决,还有一段很长的路要走,在与世界的接轨和发展中仍然面临着新的问题和形势。律师制度的完善,律师职业的转型,律师个人的发展,是一个漫长的过程。

  当前,我国社会主义市场经济深入发展,实施依法治国方略的进程加快,特别是我国已加入世界贸易组织,世贸组织框架下需要加快律师事业的发展。与此相比,我国律师的数量和质量、律师工作体制、管理手段、运行机制、业务拓展等方面,都还不能充分适应形势发展的客观要求。各级司法行政机关必须不断增强加快律师事业改革和发展的紧迫感,推进律师事业的快速、健康发展。目前而言,笔者认为应该从律师、律师职业、律师制度和法学教育等几个层面出发,寻找一条符合中国国情的特色发展道路。

  1、职业化、专业化、市场化

  考究世界其他国家和两大法系律师制度的发展规律,我们可以发现,律师制度是社会发展的必然产物,是社会需要的结果,尤其近代以来是商品或市场经济发展的客观体现和必要制度。

  而在我国,律师制度的起步很低,发展和缓慢。律师的定位很不准确、律师的社会、政治地位极不明确,律师职业的职业性质认定经历了漫长的过程,律师作为一种职业和司法制度的出现,在我们国家是很年轻的,是极不成熟的理念和极不完善的制度。

  建国一直以来,在很长的时间和很大的层面,律师是一个不稳定的社会角色。在上文关于我国律师制度沿革的介绍中,我们已经有了一个清楚的认识。在计划经济体制下,律师被定位为事业单位人员,是具有执行公务性质的人员。同时也没有专门的律师考试制度,缺乏严格的市场准入机制,律师人员业务水平曾遭到质疑。也没有完整的律师职业,律师作为一种社会工作在很长的一段时间是不被人们接受的。总之,律师的职业化、专业化、市场化程度没有或者不够,严重影响了其正常的运作和发展。「11」

  在笔者看来,新的律师法一方面继承了原律师法的规定,同时在律师职业化、专业化和市场化上也有了很大的进步。但是,离理想的目标和国际化还是有一定的差距。而要实现上述的“三化”,笔者建议:

  首先要培养律师文化,在法律一体化的驱使下,要由立法者、执政者和各界认识,尤其是媒体发挥其宣传作用,营造律师文化的绿色土壤。进一步认清形势,充分认识加快律师事业发展的重要性和紧迫性。优化外部政策环境,促进律师业的可持续发展。

  其次在律师的分类和具体律师制度设立中,要与日益分工和细化的社会结构相接轨,突出律师的多样化、精英化和专业化,以适应社会发展的需要和进步的步伐。大力发展律师队伍,不断提高队伍的数量和质量。不断开拓律师业务领域。律师业务覆盖市场经济和社会生活各个领域,基本满足社会对律师服务多形式、多层次的需求。律师参与诉讼的各项制度进一步完善,律师在司法程序中的职能和作用得到有效的发挥。

  同时在建设市场经济条件下,我们也要加强律师的市场化,以市场为导向,着力培育市场人才。严格准入制度,完善律师执业标准,规范律师上岗执业的实习和考核程序, 以保障律师队伍的质量。坚持公平、公正、公开、效率和效益原则,完善惩罚措施,严格执行淘汰和提出机制。从而净化律师市场,树立律师的应然地位,体现律师的实然价值,开拓律师制度的新天地。

  2、自治化、人性化、规范化

  如果说我们在明确了前述“三化”的前提下,笔者认为我们还有必要在自治化、人性化和规范化这一新的“三化”中做文章。「12」所谓的“三化”,笔者认为不能仅是字面的解释,而应该践于实际,服务与律师和律师制度。

  “自治化”就是律师协会的自治地位,律师事务所的独立价值,正确的处理律师与律师事务所、律师协会、行政管理部门的关系。

  “人性化”就是律师执业权利的保障、律师惩罚机制的人认真执行,律师义务的合理界定,律师应该得到社会的认同和国家政府的积极支持和合理监督管理。

  “规范化”就是律师职业道德要求的确定,律师执业资格的严格化,律师执业过程的法律规范和私法自治精神的结合,律师收费、代理和辩护等规范化,律师事务所的管理透明、合理、科学等。

  在《中国律师事业五年 2002——2006年发展纲要》中,我们基本可以捕捉到相关的信息,也对律师制度改革有了一个整体的认识。但是,笔者认为我们还应该站在实证的角度,本着实事求是的精神,全面、客观地认识和完善该制度。笔者建言:

  首先,不断完善律师管理体制和运行机制。各级司法行政机关将属于行业管理的职能移交给各级律师协会,依靠律师协会这一自治组织实现对律师事务所及律师执业行为的常规性管理。司法行政机关不断强化宏观指导和监督,律师协会不断强化行业自律管理职能,促进“两结合”律师管理体制的不断完善。建立科学规范的律师事务所自律机制。依法规范事务所的内部管理,加强律师业务的规范化建设,使律师事务所真正成为独立开展业务,独立承担执业风险和法律责任的执业主体。

  其次,要加强律师出庭和代理的权利保障力度。同时不断完善多种形式、多种层次并存的律师组织体系,形成多种形式的律师事务所共同发展的格局。建立健全责任赔偿制度,充分维护当事人的合法权益,建立起较高的律师业社会信用。

  此外,建立符合律师业发展规律的律师法律、法规体系和行业自律规范、规则体系。建立以律师业为主导的统一、规范的法律服务业。整顿规范法律服务秩序,加强监管,保障公平、有序竞争,使法律服务行业具有较强的公正性和公信力。坚持发展和管理并举。适应新的形势,完善律师管理体制、法制和机制,不断丰富管理内容,改进管理方式,提高管理水平。防止和纠正重发展、轻管理以及发展在先、管理滞后的问题。

  3、国际化、创新化、规模化

  前述的两个“三化”,在笔者看来是以国内的背景为基调。但是在经济全球化下的法律一体化进程加快的时代,律师职业和律师制度作为一项重要的司法制度和国家法律体系的组成部分。律师国际化思维模式的树立,律师职业的全球接轨,律师制度的一体化和创性,日益成为我国律师走向国外,律师职业系统专业化和律师制度完善的主题。

  有数据显示,在国际经济日益发达、交易规则日趋复杂的今天,无法想象一个作坊式的小律师所能胜任纷繁复杂的、技术性极强的法律服务工作。「13」因此,有一些学者和律师就提出律师事务所的发展要站在跨世纪、全球化的历史高度,将效益、规模、信誉融为一体。律师事务所要根据市场需求,广招人才,实现各类资源的优化组合,采取组建规模所或律师集团的形式,发挥多专业、多层次的立体办案优势,在事务所内部机制上,可参考国外一些成功做法,如事务所建立对外统一收案,内部按照所涉及专业分工合作的制度。只有这样,才能在激烈的国际、国内竞争中立于不败之地。

  1992年5月《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》的颁布,表明外国律师在中国设立办事处的正式启动。对于律师的走出去政策和律师制度的国际化,在很大层面已经得到了广泛的认同,笔者认为在国际化的过程中,律师事务所的规模化(在此,笔者认为个人律师事务所的设立与此不冲突,反而是国情和国际化的使然??笔者注)、创新化是两个关键。所谓的创新化,就是在国际化中我们既要把握国情,也要积极吸收他人的先进制度和成果,进而内化为国内可行制度。所谓规模化是指在一些特定的行业、领域、区域、范围实现集体作业,流水操作,以市场条件下的规模运作来实现效益和价值,达到司法资源的最优配置。

  在具体的操作和构建中,首先借助加入了WTO的良好形势,主动出击,积极与他国互通有无。同时发挥政府的引导和扶持职能,为国际化搭建平台,营造和谐的竞争环境。此外,要更新观念,加强法学教育,革新培养模式,创新管理机制等。

  4、法学教育的地位

  以上我们对律师和律师制度有了一个深刻的反思和重构,但是我们的思维模式是单一的,即我们忽视了律师和律师的根源和基础??法学教育或法律教育。笔者认为,法学教育是律师和律师制度的源泉和根本,而律师和律师制度是建立在其上的实践形式和结构。在本与末的哲学思辨中,笔者认为我们有必要回头关注中国的法学教育现状、教育模式、教育理念、教育弊端和发展道路,这样一来我们就解决了后顾之忧。在次,将从以下几个方面展开:

  第一、法学教育制度

  中国的法律教育追根溯源应该是清末改革运动中的历史产物,是中国被动接受西方文化的制度的结果。「14」我国真正意义上的法学教育制度,笔者认为应该从十一届三中全会开始,法律才开始成为国家的议题和社会主义建设的内容。法律教育制度简单说就是法律职业的培养制度,是有目的的培养有特定技能和职业道德、规则的人才的制度,具有学术性和实践性的特点。「15」法律教育是法律职业的逻辑前提,引导着律师职业的走向和素养、道德。

  在目前的中国,法学教育快速发展,法律本科、硕士、博士等毕业人数极具上升。但是从事律师职业的人数少、门槛高、难度大,这又是为什么呢?笔者认为,这与我们的教育模式和方法有关,也与律师这一特殊职业有关。其根本载于,大学的课堂教育远远不能满足实践的需求,不能与快速的社会发展接轨,以至于法律教育的相对落伍,产生了教育的时间差和空白。

  笔者认为,面对这一现状,革新法学教育模式是关键。具体而言,笔者认为法学教育是可以一般化,但是律师职业是精英化的。律师的培养不仅与法学教育相连,而且与律师事务所、法学学生的主动性、社会的接纳能力和消化容量有密切的关联。从宏观看,就是法学教育应该在理论和实践中达到平衡。在微观中,把法学教育多元化和精英化相结合。最终实现二者的和谐共进。

  第二、律师职业与法学人培养制度

  法学教育模式的变革和完善,不是一朝一夕的问题,而是一个长宜之计,需要后人不断的探索和革新。但是律师的职业技能的培养、职业道德的树立以及法学学人塑造确实一个现实的问题。

  从某种角度说,律师的职业道德是一个影响律师形象和律师制度的重要社会评价标准。在一定的时期,由于刚刚建立市场经济该,律师行业也开始放开监管,确实出现了一些有违职业道德的现象。这一不成熟的市场运作表现,却在很大的程度上打击和挫伤了民众的信任感,制约着律师的职业化和律师制度的完善。同时,由于律师准入制度不健全,律师业务能力和水平在相当长的时间内受到怀疑,自从统一律考和司考后,这一现象基本消除。

  但是,矛盾是有主流和之流。当前的律师职业能力和道德普遍高是之流,但是也存在一些“黑律师”和无证营业人员,这是一个不可轻视的之流,否则二者在一定的条件下会发生转换。「16」这也是新的律师法所没能解决的问题,也是影响律师制度的因素。

  笔者认为,我们应该加强每一个上岗律师的道德修养培训机制,注重律师技能的培养。其中,法(律)学人的概念有必要提出,所谓的法学人是一个特定的概念,针对特定的法学教育提出,没有具体的界定,但是其核心在于表达一种人文修养和职业修养。法学人不仅是理论研究或法学家的专有名词,也是一般的法理学人的要求,是律师应有的价值取向和职业风尚。

  结语:新律师法的出台,对于一个尚在起步和缓慢发展阶段的我国律师制度而言,意义重大。笔者在考察了罗马法、大陆和英美法系的律师制度,沿革我国的律师制度尤其是建国后的发展历程,为大家勾勒了律师制度的大意。同时着眼与现实,通过实证的分析法,科学而辨证的认识和分析了我国律师制度的现状,并提出了富有新意的构想,以辅与律师法的实行和律师制度的改革。


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