一审判决后，引起社会的强烈反响。许多高校深感不安。（注：社会舆论也认为校方的行为具有正当性，不构成侵权，同①。）有人认为，众多高校对“恋爱”进而“同居”的学生一律采取张榜公布，开除学籍的处理方式，依法院的判决，是否大多数高校的行为均是“侵权行为”？法律界对该案形成针锋相对的两种观点，争议的焦点在于如何界定隐私权。有人认为与公共利益有关的“个人隐私”，无权得到法律的保护。有人主张公共利益与个人隐私不应绝对对立，学生隐私不得随意公布。然而，2000年3月8日长沙市中级人民法院的终审裁定，并未将校方是否侵权作为问题的楔入点。其虽认定校方在大会上公开批评的事实成立，但同时认为因校方对学生作出处理决定而提出的名誉权纠纷，不属于人民法院的民事受案范围，故撤销一审判决。
本文结合本案，对公开通报批评“越轨”学生这种许多高校的“一贯做法”，就其是否侵犯学生隐私权问题以及可能引发的司法救济途径，进行法理评价。同时揭示该案在审判过程中所隐含的某些制度欠缺，并分析公权力与私权利在发生冲突时的协调问题。
一、学校的法律地位及本案可采取的司法救济途径
有人提出将校方作为民事诉讼的被告不适当，该案应以行政诉讼方式解决。（注：同上①。）法院终审裁定也认为该案不属于法院的民事受案范围。不可否认，理清校方与学生发生联系时的法律地位，是决定本案能否提起民事诉讼的前提。根据《教育法》等法律法规规定，学校有权进行学籍管理、授予学位、依法奖惩师生等，实际行使教育执法的职权。在该意义上，校方具有教育执法主体的资格，属于授权执法主体。（注：邹渊主编：《教育执法全书》，中国民主法制出版社1998年版，第283页。）校方在法律上处在行政主体的地位，与受教育者间形成公法上的行政管理关系。但在其他情况下，校方也可处在民事主体的法律地位上，与学生发生民事法律关系。如校方作为校产拥有者与学生之间基于平等地位而发生有偿或无偿使用校产的关系，即是适例。
因校方所处的法律地位不同，故其与受教育者发生纠纷后引发的司法救济途径也不相同。若校方作为授权主体实施行政管理而对学生作出有关处理决定，学生对此不服的，其应通过行政诉讼途径请求撤销该处理决定。（注：前不久，还发生一起北大博士生就北京大学拒绝向其发毕业证书及学位证书，向法院提起行政诉讼的案件。北京市海淀区人民法院于1999年12月17日一审判决学校败诉。参见《人民法院报》2000年1月18日第3版，《北大博士生状告母校-谁是谁非，焦点何在》。）当校方的行政管理行为侵害学生合法权益时，受教育者还可提起国家赔偿诉讼。若学校以民事主体身份与受教育者发生纠纷的，如因校方体育器械不安全致学生人身受伤害而引发纠纷时，学生与校方发生的是民事关系，应以民事赔偿诉讼为救济途径。就本案而言，原告并未请求法院撤销校方的处分决定，而仅要求校方对其公开宣扬行为承担侵权赔偿责任。显然，本案核心不在于原告是否真正有“越轨行为”，也不在于校方是否有权为行政处理决定，而在于被告作为行政授权主体在实施行政管理行为时涉及相对人的隐私或名誉如何对待和把握？校方在公开场合将此事予以宣扬是否构成侵害隐私权或名誉权？因此，本案与行政诉讼无涉。至于是否存在行政主体对行政相对人的国家赔偿问题，我们的回答是否定的。对于国家赔偿，在《国家赔偿法》出台前，立法依据是《民法通则》第121条规定，即：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《国家赔偿法》出台后，《民法通则》第121条作为国家赔偿法渊源的地位仍不可动摇。不论是《国家赔偿法》还是其他部门法，能涉及的国家侵权行为是有限的，这样就必须允许《民法通则》作为补充、辅助性依据，以解决剩余的侵权赔偿问题。（注：应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第22页。）而在本案中，依照现行法律规定，原告是无法提起国家赔偿诉讼的。这是因为《国家赔偿法》仅在第30条中规定了因非法剥夺人身自由造成受害人名誉权受到损害时，赔偿义务机关应承担的法律责任。对于其他行为造成受害人名誉权受侵害的，未作明确规定。而且，本案牵涉的隐私或名誉损害，实质上也不是授权行政管理的必然结果，而是学校在实施相关行为时处理不当所致。显然，也难以直接适用《民法通则》第121条的规定。但这并不意味若校方构成侵权时无法寻求司法救济。本文认为，原告可基于《民法通则》一般侵权规定，以民事诉讼方式来解决该类侵权赔偿。
二、校方行为侵害了受教育者的隐私权。
根据法院在审理中已认定的事实，依民法理论校方行为应构成对学生隐私权的侵犯。隐私权，是个人不愿他人所知晓和干预的私人生活。（注：王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415页。）本案中，暂不说原告是否存在“越轨行为”，被告在公开批评中涉及的与异性交往、留宿异性等事实，乃至原告因“越轨行为”被处罚的记录均属当事人不愿他人知晓的私生活秘密，应列入隐私范围。随意公开当事人隐私，势必使当事人蒙羞，产生精神痛苦。
那么校方的行为涉及原告的隐私是否构成侵权呢？有人认为，依民法原理一般侵权构成应符合四个要件即：属违法的加害行为；该行为造成侵害后果；两者有明确的因果关系；加害人在主观上有过错。而本案不符合第一项要件。学生的行为违反了校纪校规，学校并没有不正当地披露、公布、宣扬其隐私。（注：同①。）也有人认为，校方是依法履行职务，是为维护校内秩序，故该行为涉及公共利益，不存在对隐私的侵害。这关系到许多高校一贯指名道姓地张榜公布处罚决定的行为是否存在违法性问题。
本文认为，这种指名道姓地张榜公布处罚决定的行为具有违法性。首先，该行为在性质上不属于合法履行职务的行为。我们不能因学生存在违纪行为，而将校方对其处理的一切手段视作合法。《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》等授权学校可以对违纪学生给予警告、记过、开除学籍等六种处分，但未授予学校对一切违纪行为有公开训戒之类的权力。当受教育者存在“不文明行为”的违纪现象，校方就相关情形依法在六种处分方式中予以选择，皆为合法。但当学校给予学生处分时，一并采取权限外的其他手段均可能违法。其次，学校依法处罚学生虽事关校风等公共利益，但目的在于教育学生，使其能改过自新，得到更好地成长和发展，而非使之露丑，无法做人。何况在处理违纪现象时，只要稍加注意所采取的方式如不指名道姓，就能一举两得，达到既维护校纪校规尊严，又教育违纪者和其他学生的效果。由此也说明对学生隐私或名誉的损害并非源于学校是否能为处罚，而是在于其实施的方式，在于校方对学生权利尊重程度的把握。因此，在法律明确禁止公开散布他人隐私，学校又未获授权公布学生违纪情况的前提下，学校的指名道姓张榜公布行为即构成侵权。
既然构成侵权即应得到救济。但考察我国现行立法，宪法列举的各项公民权利和民法通则保护的各项民事权利，并不包括隐私权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第141条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……，造成一定影响的，应认定为侵害公民名誉行为。”最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中再次强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”可见，在司法解释中将隐私权纳入侵害名誉权范畴予以救济。它表明目前隐私权实质上被当作一种名誉方面的利益，尽管最高人民法院针对法律对隐私权保护不足的现状采取了相应对策，但这样对自然人隐私权的保护无疑是不充分的。从法理上讲，对隐私权和名誉权的侵害在成立条件上并不相同。只有在行为人传播虚伪的不利于受害人名誉事实的情况下，方构成对受害人名誉权的侵害，而揭露、宣扬他人的隐私（尽管通常都是真实的）则可能形成对隐私权的侵害，而不构成对他人名誉权的侵害。（注：参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第44页。）这充分反映了我国在对隐私权的保护上存在制度缺陷，此也即一审判决将校方公开原告隐私的行为，视作侵害名誉权行为的原因所在。因此，完善我国对隐私权保护的制度已势在必行。
然而，二审法院为何未对双方当事人争议焦点即校方行为是否侵权予以评价，而直接裁定撤销一审判决呢？若仅从司法操作层面分析，二审法院依照最高人民法院[1998]26号《关于审理各名誉权案件若干问题的解释》第4条：“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，直接取消当事人寻求司法救济的途径，理由简单充分，且避免了不必要的矛盾冲突。人们亦难以提出质疑。但就理论和立法的价值体现而言，法学界不应沉默，而应对诸如此类简单技术操作所产生的弊端，对该案所引发的权力与权利的相互性及其对人们的影响进行深入思考。
三、权利与权利的协调
考察该案引发的社会舆论可见，他们未像法律界那样，将问题焦点放在该案原告隐私权是否受侵害之上，而是像教育工作者普遍担心的那样，关心着若法院不支持校方，则学校今后还敢不敢管学生的问题。换言之，人们关心的并非该案的具体结果。而限于知识背景，他们未能将自己的关切以一种法律语言加以表述。事实上，他们关心的是一种更具普遍意义的学校管理权力的运作问题，而其背后是公权力与私权利的协调问题。
在传统法学理论上，权利之间有着界限划分，当法律严格界定并保护了一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。）具体到侵权法领域，当加害人的行为不具备违法性，如正当防卫、合法履行职务时，不属侵犯他人的权利。美国法律经济学家科斯（R？H？Coase）指出，当人们认为某行为是甲给乙造成损害时，因而会决定：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害则会使甲遭受损害，因而人们决定的真正问题是：允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？（注：科斯：《社会成本问题》，载《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第142页。）因此，不论法院如何决定，只要它保护了一种权利，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。权利相互性，强调的是人们在充分自由活动的空间，两个权利间无法找到一个互不侵犯的明确界限。即使法律作出这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯。但在处理现实问题时，立法和司法必须对此明定。否则无法形成秩序。
由此及彼，不仅权利与权利之间具有相互性，而且权利与权力之间也存在相互性。具体到本案而言，在学校的管理权力与学生的隐私权之间，限于目前国情，暂时也无法找到一个明确的界限。如果允许校方公开批评，必将侵犯学生的隐私权；如果确认保护学生隐私权，必将相应地限制校方的管理权。但对此作何选择，我们无法回避。这是因为权利与权力相互性的问题，并不限于本案。在对权利界定的同时，也等于界定了权力的范围；反之亦然。我们认为，在彼此有着相互性的公权力与私权利之间，应本着私权神圣的观念，对公权力进行严格制约，以协调两者的关系。
公权力与私权利在产生及行使机制上具有不同特点。之所以赋予社会与组织权力，是因为它需要进行统一的行动，以达到维护内部秩序，调节内部成员关系的预期目的。（注：夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第103页。）同理，法律之所以赋予学校管理权，原因也就在于只有它拥有管理甚至处罚的权力方能维护正常教学秩序，使受教育者在校方统一管理下从事相关活动。然而研究表明，权力者皆有延伸自己权力的倾向。产生这一倾向的前提是，法律有时无法对权力内容范围及其操作过程细化至泾渭分明。同时在实际运作中，权力延伸的范围也并不取决于法定的权力界限，而取决于权力者与权利者之间的相互作用。即只要权利者接受影响，权力者就证明自己的行为有效，就占据这部分权力；权利者对于权力能接受到何种程度，权力者就将权力运作到什么程度，直到权利者奋起抵制或者其他强大力量干预阻止权力扩张为止。这一倾向被称作“权力的可接受原则”。（注：同上，第75页。）正如某些高校，只要其指名道姓张榜公布处罚决定的一贯做法未遭遇受教育者的抵制，那么其就一直认为自己的行为正当合法。以至该案一审判决，还会不解地反问，是否大多数高校都有侵权行为？
与权力的产生机制不同，权利的产生及其范围不可能被明确界定。就法理学而言，权利总是伴随着社会的整体发展和进步而逐步扩大和增多。社会越发展，越进步，民事主体享有权利的内容、范围也就越丰富广泛。即使在法治社会中，再完善、再健全的法律也不可能规定和确认所有的私权利种类，一是主客观条件不允许，二是法制技术达不到。（注：刘作翔，《法治社会中权力和权利定位》，载张文显、李步云主编：《法理学论丛》第1卷，法律出版社1996年版。）在我国隐私权尚未成为法律明定的权利，即是一例。从世界范围来看，隐私权的出现也仅在一个世纪以前。学术界通说认为，在1890年美国两位法学家沃伦（Samuel D.Warren）和布兰戴斯（Louis D.Brandeis）于《哈佛法律评论》发表《隐私权》（The Right to Privacy）一文后，隐私权方逐渐被各国立法所接受。（注：姚辉著：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第171页。）这种旨在维护个人人格尊严的权利，属于人格权的一种，在有的国家甚至被列入宪法性文件加以保护。然而在民族性与法律传统独具特色的中国，要真正树立对个人隐私的尊重以及对“隐私权”的制度性保护，尚缺少文化上的本土资源。（注：梁治平：《再谈隐私与隐私权》，载《南方周末》1996年11月15日。）尤其是经过几千年封建专制和文革“大鸣、大放”时代所形成的民族心理，仍然深深影响当代中国人的权利观。对于从外国法律制度中移植到中国来的“名誉权”、“隐私权”等权利类型，要将其从法律的文字规定变为社会中人人尊重权利，恐还有待时日。特别是对于有违传统道德观念的行为，有些人更愿接受权力行为的压力而改变权力范围，并将权力导致的权利压缩视为正常调节，而不认为是对隐私权等权利的侵害。正如许多人对原告做法不可理解，本就不光彩的事情，怎会告上法庭？
基于现代社会权利类型和范围日益宽泛，以及客观上权力扩张性易对权利的侵犯，因此法治社会倾向于对权力进行限制和约束，以协调彼此有相互性的权力与权利的关系。法治对权力的影响方式一般为两种。其一是事前立法明示，即通过尽量明确的规范，赋予且严格限定各权力主体行使权力的职能和范围，此也即权力法定原则。但是，由于社会生活的复杂性，不可避免地会发生授权不明确的问题。这种权力界限的不明确，不仅导致了限制权力的困难，而且增加了人们正确判断某项公权力是否侵犯私权利的难度。尤其是当一项权力的内容同社会道德相吻合，但超出法定权限时，人们一般会持赞成态度而不去怀疑其合法性。就该案的校方行为而言，从动机和愿望来讲，无疑是良好的，是为达到教育犯错学生和警告其他学生不犯类似错误的目的。社会舆论因此也普遍同情校方，不认为其侵权。可是，法律与道德之间有着既相互适应同时又相对保持距离的关系。社会道德规范在某种程度上可能会提出更高要求，但旨在平衡各种权利的法律则不能。因此，即使社会舆论普遍认为校方做法是正确的，在法律上为平衡各种权利，也不能将校方超越权限的行为视作合法，以免弱化对隐私权的保护。
法治对权力的另一种有效限制，是事后司法校正。司法是实现法治的最后闸门，是对不法行为的一种校正机制，也是对权力的一种制约机制。一旦某种权力行为被提交诉讼，司法就承担了对其进行法律评价的任务，这时司法对维护法治举足轻重。然而，最高人民法院有着“内部管理行为”引发的名誉权纠纷，不能列入民事受案范围的司法解释。而且按照法律规定，“内部管理行为”属于“内部行政行为”，也不能提起行政诉讼。如上规定，等于排除了因这类权力行为侵犯当事人权利而被司法校正的机会。值得人们注意的是，在涉及有关民事主体权利的诉讼时，司法裁判的结果不仅事关该个案当事人的权利维护，而且它还意味着此后同类案件中，处于与权利人类似境遇的其他人仍会受到该判决的影响。无疑，本案终审裁决既出，将会助长此类“通报批评行为”。以上所揭示的我国司法对保护当事人权利、校正权力失范行为的缺陷，应引起人们深思。
张驰 鲍治
