与欧美、澳洲相比，亚洲宪政和法治相对滞后，但近年来中国周边国家和地区也得到了长足发展。农历大年初四，新加坡国立大学组织召开了“亚洲宪政的变化版图”研讨会。除新加坡本地学者和代表中国大陆的笔者之外，还有来自香港和台湾地区、韩国、印度、印尼等地的学者提交论文并发言。虽然这些国家和地区对我们来说或许不算起眼，但制度改革很有起色。在谈论法治和宪政时，都有相当丰富的司法判例作为研究的基础。“老牌”民主国家印度自不必说，不仅因长期作为英国殖民地而深受普通法传统熏陶，而且1950年独立并立宪后一直实行司法审查，最高法院的判例几乎涉及所有领域的宪法问题，为印度基本人权保障立下了汗马功劳。韩国和台湾地区则是在1987年几乎同时转型后，步入宪政和法治轨道，目前也已产生了相当丰富的宪法判例;从羁押陈水扁或弹劾卢武铉总统这些引起国际关注的政治性案件中，足以看出司法介入国家生活的端倪。印度尼西亚则是随着政治转型到2003年前后才建立司法审查制度，不过从学者论文提供的判例看，印尼以及泰国、马来西亚等国的法院已经产出了不少宪法判例，甚至对解决政教分离、族群和谐等宪法敏感问题有所作为。巴基斯坦、斯里兰卡和孟加拉国等相对“落后”的国家也有值得探讨的宪法判例，甚至连新加坡都有些许算得上宪法性案例的判决。
相比之下，中国大陆是亚洲最大及经济发展最快的，却至今连一个严格意义上的宪法案例都没有;2001年好不容易出了一个针对齐玉苓案(见下注)的批复，但是不仅“后无来者”，而且2008年底最高人民法院还以“已停止适用”的理由废止了该案的批复。这样，宪法进入不了人民的实际生活，难以切实保障人民的基本权利，法律文本和现实差距越来越大，法学研究自然也就失去了基本素材。别人都在讨论案例，我们除了孙志刚案、邓玉娇案、唐福珍案等个人悲剧或群体性冲突产生的社会事件之外，还能谈论什么呢?这些事件中有的确实就是法律诉讼，但司法判决却没有为解决问题提供值得探讨的方案--相反，某些判决不仅没有适当解决问题，反而是造成问题的根源，邓玉娇案、李庄案都是例子。因此，我们缺乏通过制度本身解决的成功事例，而至多只能讨论一些推动制度改良的社会事件;而这些事件本身就是由制度造成的，它们的存在正印证了制度实施的失败。坐在宪政和法治都不那么成熟的亚洲国家和地区的学者中间，笔者仍不免感到一种发自内心的孤独。
制度的问题并不是偶然的。笔者一直认为，除了新加坡这样的个例外，威权主义国家不要说施行宪政，就连法治也很难实现，前苏联和东欧即为例证。因为无论政体性质如何，世界上几乎所有国家对政府都存在一些基本道德约束，譬如都要求政府“以民为本”，或用我们过去的话说就是“为人民服务”;民本主义是所有政府的合法性基础，而民主和专制的区别不在于政府的目的，而在于实现目的的手段，也就是对政府组成结构和权力行使方式的制度设计。威权国家因为缺乏程序意义上的民主正当性，因而尤其强调实质性“政绩”以弥补合法性缺失。除了经济增长、社会稳定这些可见的“政绩”之外，一个主要标志就是立法成就。前苏联和东欧国家的法律看上去都相当漂亮，宪法规定一大堆的公民权利，看起来比美国宪法“先进”得多。但这些宪法和法律的承诺是不可能兑现的，因为一旦要“动真格的”，掌握国家权力的既得利益者就不干了。
虽然宪政与法治可能对整个掌权集团来说长期有利，但是具体掌权者的理性是有限的。尤其是现代威权国家结合了民主形式和专制形式最糟糕的方面。对于古代世袭统治者，孟老夫子还能用“王者无敌”、“水能载舟、亦能覆舟”这套说教开导梁惠王之类的庸君;但在任期有限的现代国家，这一套就不管用了。宪法和法律在某些人手里只不过是好看的门面，是不可能指望得到真正实施的。由此可见，所谓“潜规则”不只是中国现象，几乎所有威权国家都有。而无论在前苏联或东欧还是在韩国或台湾地区，这种现象也都是在政治民主化转型之后才有所遏止。所有上述国家和地区都是在上世纪80年代末的政治转型之后才建立司法审查制度，台湾地区的大法官会议也是在转型之后才开始真正发挥效用。民主是法治的前提条件，如果政府不通过周期性选举等民主机制对人民负责，那么即便政府主动推行的法治也可能是空中楼阁。
如果宪法和法律不能得到有效执行，制度内维权就成了一条死路。我在新加坡会议上提交的论文探讨了中国近年来宪政发展的两条路径：一是自上而下的“官方路径”，一是自下而上的“民间路径”，但目前看来官方路径已被堵死，民间路径还是一条艰难曲折的“活路”。首先不可否认，体制内不乏锐意改革的开明人士，企求主动采取改良措施造福于民，或至少为自己的执政基础增添合法性。这类自上而下的改革犹如“天上掉下的馅饼”，成本低而效率高，但不可靠。这也并不奇怪：既然上面施与的权利不是人民自己争取来的，那么上面收回也是顺理成章之事。前面提到的齐玉苓案就是这么一块“馅饼”，当时谁都没有预期最高法院会下达这么一个瑕不掩瑜的批复，为司法审查制度的建构提供这么好的机会，也为法学界带来了不小的惊喜、震动和乐观，但最后还是“竹篮打水一场空”。事实上，比齐玉苓案早两年并为此案铺路的司法职业化改革也基本上失败了，而司法改革也是当时的最高法院自上而下推动的结果。当然，当时法学界有改革的呼声，现在也还是有改革的呼声，但由于没有得到人民的广泛认同和支持，法学精英的力量并不足以推动制度进步，司法改革终于停滞不前了。
官方路径不通，并不意味着中国的制度无所进步。事实上，齐玉苓案两年之后的孙志刚事件另辟蹊径，那就是通过民间自下而上改革某些剥夺民生、激发民愤的不合理制度。从2003年孙志刚事件到2009年底的唐福珍事件，中国制度改良基本上都是沿着这条民间路径：某个由来已久的制度(譬如收容遣送条例或城市拆迁条例)激励官员滥用权力，长期滥用权力最终造成某起严重剥夺人权的恶性事件，经过媒体或互联网报道产生了广泛而激烈的社会反应，最终震动中央并促使其采取纠错措施。媒体评出2009年中国的“十大案例”大都涉及公民“身体维权”，通过“开胸验肺”、断指甚至自焚等剧烈方式震撼社会良心，最终推动制度的有限进步，而公民之所以不得不采取代价高昂的“身体维权”，正是因为政府主动实施的制度维权之路走不通。
在制度环境未能改善的情况下，民间路径是一条目前可行的维权之路，但是没有政府主动参与，民间维权注定带有根本局限性。一是维权成本极高，有时只有出了人命才可能吸引大众眼球。二是结果高度不确定，目前维权成功的事例都带有相当大的偶然性。孙志刚并不是收容遣送致死的第一人，唐福珍也绝不是因城市拆迁而自焚的第一人。在他们之前，早已有人因为这些制度而死，却没有得到媒体和社会的充分关注。更为根本的是，民间路径其实不只是一条自下而上的单行线，而是一种自下而上和自上而下的复杂结合，因为要在宪法和法律框架内维权，就必须得到政府配合，由此产生社会-媒体-中央-地方的诸多环节，而任何一个环节受阻都将造成制度改良无功而返。即便悲剧发生，也得通过媒体或互联网自由报道才能产生影响，但如果言论自由受到控制，中央就无法知道悲剧发生和全国人民的呼声;即便悲剧得到报道并产生反响，如果中央犹豫不决，改革措施还是无法出台;即便中央下达了改革举措，如果地方阳奉阴违，玩起“上有政策、下有对策”的游戏，人民仍难以得到中央利民政策的实惠……最后，虽然透过一些案例，我们一路见证了中国公民法治意识的成长，但是公民意识本身并未完全成熟，例如李庄案即显示相当部分的网民法治意识薄弱。民间路径完全是靠公民推动的，但若公民自己的维权和法治意识不强，中国制度进步就失去了原动力。
中国是一个世界大国，理应至少在亚洲发挥“榜样模范”作用，但是比较周边国家和地区的制度现实，笔者不得不说中国未来的法治进步仍面临相当严峻的挑战。
《同舟共进》2010年第4期
