其实，表达自由和名誉权两者的平衡本可以通过法律解释而实现-通过事实区分和区别对待，发现适用于案件具体事实的规则。本文试以上市公司名誉权诉讼为例说明这一问题。
问题之一：上市公司认为媒体发表不实信息，是否应当以诉讼为第一要务？
有关上市公司的任何公开信息都会被市场吸收，信息披露的假定前提就是市场能够吸收一切公开信息，并通过价格变化作出反应。当上市公司认为媒体发表不实信息的时候，它的首要责任应当是采取最为迅捷、有效的办法去纠正不实信息，阻止市场继续对不实信息作出反应，从而避免自身和股东的损失或者防止损失的扩大。
一般来说，上市公司接近大众传播工具和吸引公众注意的能力不亚于诽谤它的人，因此，上市公司防止不实信息给自己和股东造成损失的最有效、最迅捷的办法，就是及时发表驳斥不实之词的公开声明。上市公司可以要求发表不实信息的媒体刊登它的公开声明。如果上市公司没有这样做，它就有责任在诉讼中证明：即使自己发表了公开声明，损失也不可避免；如果媒体拒绝刊登，一旦被证明侵犯名誉权成立，它应当对扩大的损失负赔偿责任。
按照现有的司法规则，如果投资者对上市公司提出欺诈之诉，法院要求投资者证明上市公司已经因欺诈而受到了证监会处罚，否则，不予受理-这被称为“前置程序”（尽管这是一个无法从“民事诉讼法”找到依据的程序）。为什么上市公司对媒体提出名誉权侵害之诉，法院不能同样要求上市公司证明它已经通过公开声明回应了不实之词呢？
问题之二：如何判断上市公司的名誉是否受到损害？
上市公司披露虚假信息，这是一个跨世纪的全球化的老毛病。如果我们无端怀疑一个人偷盗，并且公开发表这种怀疑，我们可能对这个人进行了民事诽谤，除非我们能够证明自己的怀疑是有根据的。但是，如今我们公开怀疑上市公司说假话，一点也不会降低上市公司的社会评价，因为，没有人会相信上市公司说的都是真话。更为重要的是：法律精神就是鼓励投资者对上市公司进行合理怀疑。
法律不仅要求上市公司对公众说真话，而且要求它们按照一定的套路说真话。上市公司声称：它对公众所说的一切不仅是真话，而且是符合套路的真话。监管机关要求外部审计、律师检查上市公司是否说真话，监管机关又亲自检查。这个制度设计发出的信息就是：“无根据地相信上市公司所说的一切是危险的！”因此，公众有权利通过媒体向上市公司传达这样的信息：“你说的某些话不合套路-你说的某些话不是真话-你说的某些话含糊其辞、令人费解！”这些公众言论或是表达合理怀疑，或是提出质疑，或是进行指责，同时，也是给上市公司提供一个释疑解惑、取信公众的机会。
上市公司从公众那里获得投资，公众有权利关注上市公司是否恰当地运用投资，容忍公众的怀疑、质疑、指责和批评，这是上市公司获得公众信任必须付出的代价，也是上市公司提升自己名誉的最好的方法。因此，判断上市公司名誉是否受到损害，应当考虑当时、当地对上市公司的一般评价，考虑上市公司必须接受公众监督的法定要求。
问题之三：如果媒体发表一项关于事实的陈述对上市公司的名誉产生不利影响，媒体又不能在诉讼中证明该陈述为真，是否一律承担金钱赔偿责任？
证券市场保持透明是反欺诈的需要；脱离信息公开，有效监管的基础也就不复存在。因此，言论开放在证券市场比其他领域更为重要。言论开放必须有容错环境，否则，记者、专业评论人员在发表任何言论之前，就会考虑：“尽管我信其为真，但是，如果卷入诉讼，雇主会怎么看我？”新闻机构又会考虑：“尽管这篇报告可信，但是，我如何在法庭上证明这是真的？我是不是值得花费律师费、案件受理费去证明这是真的？”言论事先检查的代价是整个社会丧失了本来可以发现错误和纠正错误的机会。
上市公司对公众的承诺是：“法律要求我公布的一切信息，我都充分公开了；不仅充分公开了，而且说的都是真话。如果你们发现我有应当公开而没有公开的信息，发现我说的不是真话，欢迎你们指出！”这意味着上市公司主动招揽公众去发现、揭露它偏离承诺的一切行为，邀请公众对它进行评价和监督。上市公司知道任何表达都会“出错”，招揽公众反应本身意味着容忍“出错”，媒体不过是传播了“出错”的表达。
因此，一个合理的规则应当是：除非上市公司证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。这并不是给媒体某种特权，更不是豁免媒体的赔偿责任。如果媒体受竞争对手指使、被他人贿买、索取钱物或涉嫌报复，这就是无可争辩的恶意；如果发表事实报告没有经过新闻行业应有的质疑、调查和内部检查程序，这就是漫不经心地无视真伪。
上市公司、公众反应和新闻媒体都可能出错。对于上市公司，法律并不是惩罚它对公众所说的一切错话，只是惩罚“重大”的虚假陈述、遗漏和误导。同样的道理，法律也不是“一刀切”地要求媒体就一切不实之词对原告负赔偿责任。新闻媒体发表的不实之辞须对上市公司名誉有“重大”影响，这应当是原告承担的举证责任。如果不能证明媒体的“恶意”、“漫不经心地无视真伪”和“重大”不实，即使上市公司胜诉，也不应获得金钱赔偿。
问题之四：上市公司的名誉是否必定会因为侮辱言辞而贬损？
目前，侵害名誉权是一个不能显示侵权行为类型的案由，在起诉、审理和判决中都不区分诽谤和侮辱。然而，诽谤和侮辱是举证责任大不相同的两种侵权行为：侮辱不必是公开发表的言辞，诽谤必须有公开发表；侮辱不必有虚假陈述，诽谤必须有虚假陈述；侮辱未必会损害一个人的名誉-一个人的社会评价通常不会因为他受侮辱而降低，诽谤必定损害他人名誉。在大多数情况下，侮辱只是造成他人精神痛苦，而上市公司不会有任何精神痛苦。因此，审理名誉权案件中必须区分侮辱和诽谤，否则，被告无法选择适当的抗辩理由。
上市公司名誉好坏甚至在一定程度上取决于它如何应对公众批评。公众批评并不总是心平气和的，它们常常是尖锐的、令人尴尬的。公众批评甚至是一种情绪宣泄-嘲弄、挖苦、贬低，但是，容忍情绪宣泄恰恰能够化解敌意。
上市公司依赖公众注意获得资金和商业机会，容忍情绪宣泄是它应当为此付出的合理代价。因此，审理名誉权案件必须区分正当评论和侮辱言辞，构成“侮辱”上市公司的言辞应当与“侮辱”个人的言辞明显不同。
问题之五：评价上市公司的会计方法是否合规，是否会侵犯其名誉权？
审理民事诽谤的前提是区分评论与事实陈述，评论在任何情况下都不会构成诽谤，因为，评论不包含事实陈述。
上市公司披露的财务信息“真假”与否，在很大程度上取决于会计方法是否合乎会计规则，安然没有恰当地处理关联企业的财务报表，世通没有把已经支付的“接入费”计入当期成本，正是这些不合规则的会计方法造成了虚假赢利-操纵财务数据是证券欺诈最常用的，也是公众最不容易被识破的手段。证券分析理应对上市公司的会计方法保持高度敏感，合理怀疑会计处理方法是否合规，这属于正当评论-解读事实本身的内涵。
结论
目前，名誉权诉讼最大的问题是缺乏区分。“法律面前人人平等”并不是法律面前“一刀切”或者用法律去“一刀切”。“一刀切”不是法治，而是不分青红皂白。规则的基础就是区分，例如：区分未成年人和成年人民事行为能力规则、区分男人和女人的“妇女权益保障法”、区分营利机构和非营利机构的“公司法”、区分党员干部和普通民众的人身自由限制措施-“双轨”、区分公职人员级别的住房分配规则，等等。其实，法律的平等是以区分为基础的平等-对同一类人和事适用同一规则。
当然，区分的依据是法律、常理和类型化事实，而不是偏见，区分走向反面就是歧视。当一个人向公众声称自己有与众不同的美德、天赋或者业绩，从而比一般人更值得公众信赖的时候，他一方面是在用自我评价影响社会评价，另一方面，他也是在招揽公开的测谎试验，并且承担公开的测谎试验可能出错、可能使自己陷入尴尬的风险。在争取他人信任或好感的时候，每个人都有可能发表突出自己优点的自我评价，但是，一般人只是向特定对象发表自我评价，结局只牵涉个人之间的信任或好感；上市公司向不特定的公众发表自我评价，说服公众购买它发行的股票，结局牵涉到成千上万人的钱财走向是否安全-这是两者应当区别对待的基础。
缺乏批评是上市公司丑闻层出不穷的原因之一，鼓励而不是阻吓批评，这是法官在解释法律时应当考虑的公共政策，名誉权诉讼不应当成为上市公司报复批评者的手段，鼓励和容忍批评是上市公司应当对整个社会承担的义务。
方流芳
