「摘要」本文从公司股权转让法律实务中存在的问题出发，结合国外的立法和实践，对有限公司股东向非股东转让股权过程中遇到的问题和困惑进行了深入分析和探讨。文章认为：（1）股权转让人可以通过征集股东意见的方式代替股东会的召开；（2）股东优先购买权的行使应当规定合理的期限，逾期视为放弃优先权；（3）公司章程对股权转让的限制性规定，不得低于公司法规定的最低要求，但可高于甚至多于公司法规定的条件；（4）股东变更记载与登记对股权转让合同的成立、生效均无影响，股权变动应当自转让人书面通知公司之日起转移。
「关键词」有限公司，股权，转让，章程，变更登记
「正文」
一、公司法对股东转让股权的限制。
无论何种性质的公司，股东的出资（本文对出资、股权、股份同义使用）均可转让，但因公司的性质不同，法律对股东转让股权的限制也宽严有别。本文对有限公司股东之间转让股权不作阐述，重点对股东向非股东转让股权的限制问题进行论述。
（一）、限制的法理基础
1、人合因素
有限责任公司虽然从本质上说是一种资本的联合，但因其股东人数有上限的规定，资本又具有封闭性的特点，故股东之间具有人身信任因素，具有“人合”的色彩。 我国的有限公司具有“人合”与“资合”的双重性质。这种双重性质，不仅反映在有限公司对外关系上，也反映在它的内部关系上。有限责任公司的“人合”性，突出表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。 这种限制，其目的在于维护股东的紧密关系，避免公司因股东的变动而影响生产经营活动。
2、信用保证
由于有限公司的股东人数较少，我国《公司法》 规定是二人以上五十人以下（国有独资公司除外）。彼此之间一般比较了解，既重视公司资本的确定和充实，又能兼顾股东相互间信用关系的维持，关注股东本身的财产状况、商业信誉、经营能力等个人条件，由此势必强化股东对公司的使命感和责任感，使公司对外具有较高的信用品级。
3、经营管理需要
有限公司股东设立公司时，相互之间看中的可能不是资金，出资问题在有些股东看来并不是第一位的，特别是在高新技术公司中，双方或者多方合作可能是一种优势互补的结果，譬如，甲股东有充实的资金，乙股东拥有专利或者非专利技术，丙股东则擅长公司运作和管理。这样的合作有利于公司的经营和效益的提高，任何一方退出，都可能使公司陷于窘境，也违背当初合作组建有限公司的初衷。因此，对有限公司股东转让股权予以适当的限制是非常必要的。
（二）、限制的方式
1、过半数股东同意。
（1）、股东会的召开
《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东向非股东转让股权应当召开股东会。由于股东会分定期会议和临时会议。定期会议召开的时间和程序由公司章程规定。 实践中一般一年召开一至二次。由于股东要求转让股权的时间具有不确定性，因此，由股东会定期会议对股权转让进行表决难合时宜。对转让人来说，等待时间过长，往往错过股权转让的良机。可行的方法应该是提议召开临时股东会议。根据我国《公司法》第43条第二款规定，只有代表1/4以上表决权的股东，1/3 以上董事，或者监事，才可以提议召开临时会议。若转让人持有的股权少于25％并且不担任公司监事职务的，则该股东（转让人）无权单独提议召开临时股东会议。
在股权转让人无权单独提议召开临时股东会时，如何启动股东会议程序，以及股东会应在多长期限内作出决议，我国公司法均未作出规定。笔者认为，公司法应当对此问题作出明确规定，以保护持股较少股东的合法权益，保障股权的顺利流转，减少股东纠纷的发生。笔者建议对《公司法》补充规定：“股东要求转让出资的，应当向董事会（或者执行董事）书面提出，董事会应当在收到书面通知后一个月内通知召开股东会。”对此，法国《商事公司法》第45条规定，公司应在股东完成转让计划通知之日起三个月期限内作出决定，否则，视为已同意转让。
（2）、股东会的决议
股东会对股权向非股东转让进行表决，必须经“全体股东过半数同意”。在这里，股东行使表决权是按照股东人数（一人一票）还是股东的出资额（持股比例）计算，公司法并未明确。《公司法》第41条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”按此规定，“全体股东过半数”似乎应指全体股东所持出资比例的过半数，即代表50％以上出资比例的股东同意转让就通过决议。笔者认为，此处“全体股东过半数”应是指股东人数超过一半同意即通过决议，实行的是一人一票制而非持股多数决。其理由是：
其一，根据有限公司“资合”与“人合”的双重性质，股东行使表决权也表现出“二元”特点：一方面，股东会会议以“资”计算股东的表决权；另一方面，股东会又在通过个别决议事项时以“人”计算表决权。 如前所述，《公司法》对股东向非股东转让股权予以限制的根本原因在于维系公司股东之间的稳定关系，在于有限公司的“人合”性质。股东会议在对“人合”性质的事项进行决议时，应当实行“一人一票”制。
其二，根据《公司法》第106条第2款规定，股份有限公司股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上（特殊事项为为2/3）通过。该条明确规定是“所持表决权的半数以上”。从两个条款的对比中不难判断，《公司法》第35条第2款规定的“全体股东过半数”，应是全体股东人数的过半数。
其三，尤其应当注意的是，《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第十六条第一款规定：“……夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。”该司法解释没有直接采用《公司法》的表述方式，即“全体股东过半数”。而是表述为“过半数股东同意”，这样表述涵义确定，为准确理解和适用《公司法》相关条款提供了参考依据。
（3）、股东会决议的替代方式
股东向非股东转让股权时，假如股东会议因召集程序缺陷而无法及时召开，或者借故拖延，转让人是否可以通过其它途径得到救济？笔者认为完全可以并且必要，由于有限公司的人数较少，采取逐个征集股东意见的方式完全可行。也有学者认为，没有依法举行股东会，没有按照法定的议事规则集体讨论和研究，没有按照法定的表决规则行使股东表决权，如此形成的决议违反公司法规定的股东会决议程序，故不具备法律约束力。 对此观点，笔者认为不妥。首先，股东会行使的职权中虽然包括“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”，但对股东会的召开方式和议事规则并未作出限制。相反，《公司法》对股东转让出资的条件、公司机构的议事规则及股东认为需要规定的其他事项均授权由公司章程作出规定。 可见，《公司法》对属于公司内部自治的事项，并未实行强制性的统一，而是授权公司的权力机构作出规定。其次，《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第16条第二款明确规定：“用于证明过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东书面声明材料。”该司法解释对转让人征集其他股东意见的方式予以肯定，虽然针对的是夫妻之间的股权转让，但都属于“向股东以外的人转让出资”，在本质上并无差别。
2、保障其他股东的优先购买权。
（1）、优先购买权的涵义与相关规定。
优先购买权是指物权的优先效力，即财产所有人出卖其财产时，就该项财产与财产所有人存在物权关系的人在同等条件下可优先于其他人购买。 目前我国法律规定的优先购买权情形主要有：房屋承租人在房屋所有人出卖房屋时有优先购买权；共同共有人的优先购买权； 按份共有人的优先购买权； 以及公司股东在转让出资时，其他股东对该出资有优先购买权。
（2）、优先购买权的行使与放弃。
我国公司法规定了其他股东享有优先购买权，但优先购买权应在什么条件下行使？多长期限内行使？若其他股东怠于行使优先购买权该如何处理？公司法却没有规定。笔者认为，为保障股权的正常流转，督促权利人及时行使权利，鼓励交易，促进社会财富的增长，应当对上述问题予以明确规定。
对于优先购买权行使的期限，我国法律已有类似规定，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”法国等国家公司法规定了三个月的行使期限，必要时，经法院裁定，得延长六个月。
优先权是在 “同等条件”下的优先，因此，转让人向非股东转让股权，应当将拟转让的价格、付款条件及受让人的基本情况等书面告知公司，公司应当在法定期限内通知其他股东。公司疏于通知的，由公司承担责任，公司可追究内部相关人员（董事、经理等）的责任。公司通知股东后，股东怠于答复的，逾期视为放弃优先购买权。若转让人告知虚假的转让价格等交易条件，其他股东在知道或者应当知道之日起一定期限内可以行使撤销权。
二、公司章程对股东转让股权的限制。
有限责任公司股东在制定公司章程时，往往在章程中对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法的规定一致，有时并不一致。造成不一致的原因，一种是“无意”，即对公司法的规定不知晓，无意中作出这样的规定；一种是“有意”，即股东要求作出这样的制度安排，希望将来在转让股权时符合自己的意图。问题是：在章程中作出与公司法规定不一致的转让条件是否有效？我国公司法并未作出规定，笔者认为，应分如下三种情况区别对待。
1、公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力。
我国《公司法》第三十五条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东的过半数同意。如果公司章程规定股东向非股东转让股权，必须经全体股东的2/3或者3/4同意，甚至规定必须经其他股东一致同意。这样的规定是否应当有效并得到执行？利害关系人若认为章程的规定违反公司法的规定，应当无效，该观点是否成立？笔者认为，公司章程对股东转让股权的限制性规定高于公司法的规定时，应当认定为有效并得到执行。
（1）公司章程的性质决定。
关于公司章程的性质，学界尚有分歧，主要有三种学说，一是契约说。认为公司章程由股东或发起人共同协商制定，并且在公司成立后对股东或发起人具有法律约束力，故从其订立和效果来看，显然具有契约（或合同）的性质； 二是自治规则说。认为公司章程不仅对参与制定章程的股东有约束力，对持反对意见的股东及后续加入的股东和特定条件下的第三人也有约束力。 公司章程是公司的内部宪章，它是公司内部及其成员的最高的行为准则。 三是综合说。认为公司章程关于发起人权利、义务及出资方面的规定具有契约性质，其他多数条款则具有自治规则的性质。 笔者赞同第三种观点。公司章程关于股东转让股权限制条件的规定，应属于股东自治规则，股东自治规则若不与强行法的规定相冲突，应当有效。
（2）有限公司的性质决定。
由于有限公司的人合性特点，注重股东之间的稳定和长期合作，若公司章程对股权转让条件的规定严格于公司法的规定，则更能强化股东之间的稳定性及有限公司的人合性。虽然《公司法》第35条第二款的规定属于强制性规范，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。对此问题，我国《标准化法》有类似的规定，该法第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
（3） 国外的相关规定。
法国《商事公司法》第47条规定：如果章程规定了有限责任公司的限制股份转让的条件，而此种条件不同于该法第45条规定的3/4的条件的，则此种条件是有效的。 美国《修正标准商事公司法》第7.27条规定，公司章程可以规定比本法所规定更高或更多的法定股票数或表决要求。
2、公司章程对股权转让的限制性规定低于公司法规定时的效力。
公司章程若规定，股东向非股东转让股权的，必须经过全体股东的1/3（甚至更低比例）同意。这样的规定是否有效？笔者认为，应当是无效条款。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。“过半数同意”是最低要求，并非指导性标准。如果公司章程的规定低于公司法的最低要求，则此种规定应当是无效的。
3、公司法未规定时，章程对股权转让限制条款的效力。
有些公司在章程中规定，股东要求转让股权的，必须提起3个月（时间或长或短）向董事会书面提出。这样的规定，是有效还是无效？公司法没有涉及。实践中有不同意见，持无效观点者认为，股东有转让股权的自由，公司章程不得超越公司法的范围对股权转让问题作出特别限制。持有效观点者认为，公司章程可以在不与公司法规定冲突的前提下作出特别规定。笔者赞同后一种观点，即有效论。
首先，根据我国《公司法》第22条的规定，有限公司章程应当载明“股东转让出资的条件”。转让股权的条件若仅仅指公司法规定的条件，那章程又何必写入？对于公司章程的记载事项，通说分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。 我国《公司法》未作此划分，但学者多认为《公司法》第22条第一款规定的前十项属于绝对必要记载事项。 ，因此，股东转让股权的条件作为章程绝对必要记载事项，应当作哪些规定呢？对此，一些国家对公司章程实行“不得重复”原则，如美国《示范公司法（修订本）》规定，“在公司章程中不需要开列任何在本法中已列举的公司权利”。 我国公司制度实行时间较晚，公司行为不规范，股东的公司法律意识不强，尚无“不重复”原则的限制。但毫无疑问，章程可以并且应当在不违背法律的前提下对股东转让股权的条件予以细化和补充。江平教授认为，章程是由投资人自己制定的，它不能违反公司法强制性规定，但仍可作出许多自己的规定。
其次，认定有效体现了股东的意思自治原则。公司法具有私法性质。私法自治、权利本位等原则都适用于公司法。 所以，在市场经济条件下，公司法中仍要贯彻股东、当事人意思自治原则，否则会变成僵化的公司法。
最后，股权转让作为一种交易行为，应当允许章程对交易条件作出规定。如法国《商事公司法》第47条规定，除章程有限制性规定外，股份在股东之间自由转让。
三、股东变更登记对股权转让合同的影响。
（一）、股东变更登记与股权转让合同的成立。
我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据上述法律规定，股东转让股权涉及两个登记变更，一个是股东工商登记的变更，另一个是公司股东名册的变更。“两个变更”对股权转让合同的成立是否有联系或者影响？笔者认为，“两个变更”与股权转让合同的成立没有联系，也没有影响。因为合同属于合意范畴，合同体现的是当事人的主观意思表示，不涉及效力评价问题。股权转让人与受让人就股权转让的主要条款达成一致，或者符合我国《合同法》第37条等所规定的情形，股权转让合同即告成立。登记等手续都是当事人合意之外的因素，不属于合同成立要件范畴。
（二）、股东变更登记与股权转让合同的生效。
我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。例如，中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，获得批准成为法定生效要件；国有股权转让合同必须经过政府或者主管部门的批准，未经批准的，股权转让合同不发生法律效力。《合同法》第45条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。对这些方面，实践中并无争议，问题在于，如未办理股东“两个变更登记”，股权转让合同的效力如何，公司法并未作出明确规定。笔者认为，未办理股东变更登记并不影响合同的效力，股权转让合同仍然有效。
因为股权转让合同是当事人意思自治的结果，是一种债权行为，根据合同产生的权利是一项债权。债权为请求权、对人权、相对权。 因此，应根据合同法、债法的规则来判定其效力。对于登记来说，主要是针对权利的转移而言的。 特别是最高人民法院颁布《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》后，使这一问题变得更加明确，该解释第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条也作出了类似规定，即“当事人以商品房预售合同未按照法律行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
股东变更登记既然不是股权转让合同的生效要件，那么股权转让合同到底何时生效？笔者认为，股权转让合同成立后，并不能立即生效。因为我国公司法规定，向非股东转让股权，必须经全体股东过半数同意。并且在同等条件下，其他股东有优先购买权。而“不违反法律和社会公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。 并且《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第16条第一款第（一）项规定，夫妻双方（一方不是股东）协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。综上，笔者认为股权转让合同应当在过半数股东通过并且其他股东均放弃优先购买权时生效。未满足此要件的，合同未生效。
（三）、股东变更登记与股权转让合同的履行
实践中，有人认为股权转让合同一旦生效，转让标的（股权）自动转移至受让人，受让人即取得股东资格。这是一种误解。因为合同的生效不等于合同的履行。股权转让合同的生效，只是确定了合同的可履行性。合同关系为达到一定法律目的之手段，要法律目的，乃在将债权转变为物权或与物权具有相等价值的权利。 因此，合同目的的实现，必须借助于履行行为。
股权转让合同中，受让人的主要履行义务是支付股份转让金，转让人的主要义务是将股权让渡给受让人。动产物权的转移以交付为准（特别情形除外），不动产物权的转移以登记完成为准。由于股权既不属动产，也不属不动产，自然不能套用此物权变动规则。股权（指有限公司，下同）与股票也不同。股票属于有价证券，为特别动产 .记名股票以背书方式转让，无记名股票以交付为转让，若是上市公司股票，则通过证券交易所的自动交易系统进行清算交割。
股权应采取何种方式转移，我国法律并未作出规定。理论上主要有以下三种观点：
其一、工商变更登记说。认为股权自公司登记机关核准登记之日起转移。理由有三：① 股东的股权产生于公司的登记和设立，其转让当以登记为要件；② 出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范的随意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；③ 股权的价值甚至超过不动产，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效要件。 实践中工商部门均持这种观点，其法律依据是《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》（工商企字〔2000〕第262号）中规定：“股东转让股权，出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付公司的出资额，不必再向公司重新入资，经公司登记机关核准变更登记后，成为公司股东。”
其二、股东名册变更说。认为股权自公司将受让人等情况记载于股东名册之日起转移。理由是：公司股东名册登记属于商事登记之设权性登记。登记的性质决定了相关权利何时诞生。股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人之间生效，其能否取得股权取决于公司的态度，公司的认可在形式上表现为股东名册的变更。只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。
其三、通知转移说。认为股权转让合同生效后，转让人应当书面通知公司依法办理相关的变更手续，股权自公司收到转让人书面通知之日起转移。
笔者赞同第三种观点，即通知转移说。
1、虽然《最高院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第9条后段规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”但股权转让合同的标的是股权，股权不是所有权。多数学者认为，股权是独立的民事权利。 “股权是揉和财产权能和内部管理权能于一体的独立的权利形态，因此，股权就是股权，难谓界于物权与债权之间的权利。” 显然，该解释系针对物权的变动而言，股权是否适用，值得商榷。
办理股东工商变更登记，主要是出于一般行政管理的需要，与权利的转移应当无关。若以办理工商变更登记为股权变动的生效要件，按照不动产变动的规则，工商部门应颁发相应的权利证书。实际上，工商部门并不颁发权利证书。受让人无法知道自己何时成为公司股东。并且申请办理变更登记的是公司而非合同当事人，若是设权性登记，则申请办理“过户手续”的应是股权转让当事人。从这个角度看，法律要求办理股东工商变更登记仅是为了强化对公司的监管。并无决定股权变动之意。
申请办理工商登记之文件系公司制作并提交，公司办理股东名册变更（或者修改公司章程之“股东姓名、名称及出资额” 条款）在前，办理工商变更登记在后，实践中往往是办理了公司股东名册或者章程关于股东条款的变更，但未及时或疏于办理工商变更登记，因此，在公司股东名册与工商登记文件记载不一致时，应当以公司的股东名册或者章程为准。
2、以公司股东名册变更为股权变动之界点也不妥当。
首先，我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”据此规定，公司办理股东名册变更是在“股东依法转让出资后”。公司办理股东名册变更之时，股权已经发生转让。
其次，实践中，一些公司并未设置股东名册，习惯上通过修改公司章程的股东条款来证明股东权的存在。若以股东名册的变更作为股权变动的依据，可能引起不必要的纠纷发生。
再次，我国台湾《公司法》规定，股单（指出资证明书）的转让，非经受让人的本名或名称记载于股单，并将受让人的本名或者名称及住所记载于股东名簿，不得以其转让对抗公司。 台湾《公司法》第12条规定，已登记之事项有变更者，应为变更登记，否则不得以其事项对抗第三人。 日本《有限公司法》第20条规定，若股东疏于记载，则不得以其转让对抗公司和其他第三人。《韩国商法》第337条规定第一款规定：“转移记名股票，若未在股东名册上记载受让人的姓名及其住所，则不得对抗公司”。从上述相关规定可以看出，这些国家或地区均将股东名册的变更作为股权变动的对抗要件，而非生效要件。
最后，出资证明书、股东名册、工商登记文件均为股权的表现形式，只是持有人不同，出资证明书由股东持有，股东名册由公司持有，工商登记文件存于公司登记机关。这“三种凭证”或是由公司签发、记载，或者由公司申请办理，均为公司所控制。而权利的转移应体现合同当事人的意思，这三种股权表现形式所起的主要是证据作用。
3、“通知转移说”的优越性。
（1）股权表现的是一种价值形态，其转移不可能像有体物一样交付占有，其外在表现为“三种凭证”（出资证明书、股东名册及工商登记文件），内在属性为“两种权利”（参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权）。一个完整的股权转移应当包括公司对“三种凭证”的变更和受让人对“两种权利”的行使。并且“股权是既含权利，也含义务和责任的综合性权益”。 故股权转移应符合其自身的特点。股权转让合同生效后，转让人在书面通知公司依法办理相关变更手续后，他在合同中的股权让渡义务就已经履行完毕。公司若怠于或者拒绝履行记载股东姓名/名称、签发出资证明书等法定义务，致使受让人无法行使股东权的，受让人可以起诉公司，要求公司履行记载、签发义务。转让人若怠于或者拒绝通知公司办理变更手续，受让人可以起诉转让人履行通知义务。
（2）充分尊重合同当事人的意思自治。有利于保护双方当事人的合法权益。不会因公司怠于或者拒绝办理记载、签发、申请等法定义务而影响受让人行使股权。
（3）采取通知转移方式，不仅简便易行，有利于交易的效率，而且也有利于交易的安全。可以促使公司及时办理相关变更手续，保持“三种凭证”的一致性。
中国德力西集团法律中心·朱光忠
