一、跨国公司限制竞争行为问题的提出

　　跨国公司由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成，这些实体由于所有权或者其他的因素（如合同关系或者是知识产权上的联系）而联系起来，并且这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司（即母公司）所控制的，因此在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用，这使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等。在经济全球化的背景下，跨国公司的经济实力日益雄厚，其对世界经济和国家经济的影响也越来越大。跨国公司作为全球市场竞争的主角垄断了世界贸易的60%，国际投资的70%，技术开发与转让的80%.对东道国（尤其是发展中国家）来说，跨国公司一方面为其带来所需要的投资，扩大其对外贸易，带动其经济的发展，但另一方面它往往也会伴随一些不容忽视的问题。这方面的问题除了表现为跨国公司凭借其强大的经济实力，采取各种手段掠夺东道国的资源，逃避税收，转移在东道国的利润以及不遵守东道国关于环境、劳工和消费者保护的法律等以外，还表现为跨国公司利用其优势地位实施限制竞争的行为。

　　随着乌拉圭回合谈判各项协议的签署和世界贸易组织的建立，官方贸易壁垒在逐步消除，经济全球化和世界市场一体化的进程在加快。但如此同时，国际市场又面临着私人企业（主要是跨国公司）限制竞争行为的威胁。跨国公司限制竞争行为涉及反垄断法所规制行为的各基本方面，包括以各种形式结成战略联盟，缔结国际卡特尔协议或者实施其他形式的共谋；利用在东道国市场上取得的优势地位实施限制竞争行为；在东道国市场上不正当地实施企业购并。这些行为都会以特定的角度对东道国的市场竞争产生重要的影响。例如，据美国《纽约时报》2001年6月3日报道，9年前由炼钢所需的一种重要原材料-石墨电极的主要制造商委派的公司高级经理在伦敦市外的一家机场饭店秘密会晤，最后就建立全球卡特尔达成了一项协议。来自法国、德国、日本和美国的公司高级经理就四个问题取得一致意见：必须迅速提高价格；较小的公司将迅速跟上主要生产厂商的模式；不准提供折扣；市场份额仍然维持现状。此后5年中，公司执行官和低层经理在一系列会议中实施了这项计划。他们交换秘密协议，瓜分市场。到1997年，石墨电极的价格增加了60%以上。[1] 又如，我国的一些产业形成了由那些掌握着高科技并且有着雄厚资金的大跨国公司所控制的局面，原来的一些民族品牌被外商收购后又被弃之不用，相关市场的竞争受到很大限制。但是，相对来说，由于跨国公司的市场优势地位明显，其利用这种地位实施限制竞争的行为往往更为突出，因而也更为东道国所关注。

　　随着我国越来越多地融入国际市场，特别是在我国“入世”之后，外国产品、技术、资本、服务等将会更多地进入我国市场。一些跨国公司在资金和技术方面较之我国国内企业占有很大的优势，从而很容易在我国市场上取得优势或者支配地位。如果它们我国市场上从事利用优势地位限制竞争的行为，就会对我国的竞争秩序造成不利的影响，也会对我国的民族经济带来严重的冲击。事实上，跨国公司利用其优势地位限制竞争的行为在我国市场上都已经有了不同程度的表现，有的还相当明显。其中，微软公司在我国市场上利用其优势地位限制竞争的行为对我国消费者的利益和我国软件业的发展带来的不利影响尤其引人关注。例如，IT业内人士指出了微软的价格歧视行为：视窗 98在中国大陆市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本为600—1200元人民币，在台湾卖到1200元人民币[2]，在香港为1600元人民币。Office2000测试版在中国标价200元左右，在国外为免费赠送；微软给我国大厂商的视窗98预装许可费为300元左右，中小品牌PC厂商则达690元，而给IBM则不到100元。据保守估计，我国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10个亿。又如，微软公司为了剿灭我国国产软件WPS97，在WPS97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的Word97版本。不管是Word97的低价还是视窗98的高价，其目的都是相同的，都是利用其优势地位限制市场竞争的表现。再如，美国思科公司在我国市场上利用优势地位（尤其是利用所谓的“私有协议”）限制竞争的行为虽然早已存在并为业内所知晓，但由于其产品的特点只是在近年来、尤其是在其今年初起诉华为后才引起人们的普遍关注。

　　因此，跨国公司容易在东道国取得优势地位，并且可能利用其优势地位实施限制市场竞争的行为。

　　二、跨国公司利用优势地位限制竞争行为的主要表现

　　从反垄断法的基本制度框架来看，跨国公司利用优势地位限制竞争的行为属于垄断行为中的滥用市场支配地位行为（简称“滥用行为”），因此对其行为表现的分析也主要从滥用行为的方面进行。从我国市场上跨国公司利用优势地位限制竞争的情况来看，其行为主要表现为以下类型：

　　（一）掠夺性定价

　　掠夺性定价，在我国有不少人甚至官方往往称之为低价倾销，是价格歧视的一种。它是反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为的一种重要的和典型的表现形式。在我国，它是《反不正当竞争法》和《价格法》所明确规定的经营者不得从事的不正当价格（竞争）行为之一，是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益的行为。

　　跨国公司实施掠夺性定价行为是一种严重危害市场竞争的行为，它会给同类企业造成实质性损害或者损害威胁，阻碍或威胁竞争对手的建立、生存和发展。如果经营者持续地以低于成本的非正常价格销售商品，通常会导致竞争者的经营额显著下降，给其生存带来严重困难，同时还会使购买者对其竞争对手的商业信誉与商业道德产生误解，虽然会造成自身短时期的亏损，而从长远看，则必然会给竞争对手带来经营上的危害，并使自己取得长久利益。尽管掠夺性定价行为不同于过高定价的暴利行为，它似乎没有给消费者造成直接的危害，反而因大幅度降价而给消费者带来暂时的利益，但是在企业达到了其挤垮竞争对手或者独占市场的目的后，价格便会大大上升，而此时消费者却没有选择的余地。因此，掠夺性定价行为不仅直接损害竞争对手的利益，造成对竞争的破坏，而且从长远看，也必然损害消费者的利益。

　　在我国市场上，跨国公司的掠夺性定价行为也时有表现，以图挤垮我国的竞争者。如前述微软公司为了剿灭我国国产软件WPS97，在WPS97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的Word97版本。

　　（二）过高定价

　　这里所称的过高定价，是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。本来，在市场经济条件下，企业的定价水平是由市场调节的，对于一般企业的高价，反垄断法不予过问；但具有市场支配地位企业的垄断性高价，往往是市场支配地位滥用的表现，尤其是市场存在明显进入障碍或者以过高定价作为变相实施拒绝交易的手段时，因而它也成为一些反垄断法所规制的对象。

　　在我国目前，一些具有市场支配地位的跨国公司也往往以垄断高价作为其滥用行为的典型形式，或者作为达到其变相拒绝交易或者拒绝许可目的的手段。例如，微软产品在中国的过高定价也是人们指责微软在中国垄断的一个重要方面。据中国工程院院士倪光南分析，1992年中国联想、长城、浪潮、长江等主要计算机公司与微软经多轮谈判，达成以每份10美元购买10万份DOS操作系统。当时一台高档微机约为1.5万元，操作系统的价格仅为整机的0.5%，到1998年，一台高档微机降到1万元，但每份视窗操作系统的价格却大大增加了。从1992年到1998年，微机的硬件性能提高了10倍以上，价格却下降了50%，但在同一时间内操作系统的性能并没有像硬件那样大幅度提高，价格却上升了许多倍。中国电脑产业一年到头辛辛苦苦，赚的钱还不足以向微软支付软件使用费。[3]显然，消费者更是这种垄断高价的直接受害者。

　　（三）拒绝交易

　　拒绝交易，就是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝向购买者销售商品或者提供服务的行为。在知识产权领域，则表现为拒绝许可，即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。企业（包括跨国公司）拒绝交易可能基于多种理由，有的有合理的依据，例如出于购买者本身的不当行为，但有的是为了实施维持转售价格的手段或者其他不正当限制竞争行为的手段，因而成为特定企业滥用其市场支配地位的表现。

　　目前，跨国公司在我国市场上拒绝交易的情况也是时有表现的，尤其是在涉及知识产权的拒绝许可。例如，我国一些DVD生产企业就反映6C联盟就有拒绝知识产权许可的情况；又如，美国思科公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”不授权给任何其他企业，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒，这与通信产品的互联互通的基本要求相冲突，也使得在招标过程中，其竞争对手难以对它形成实质竞争，这种行为也属于知识产权的拒绝许可。

　　（四）搭售行为

　　搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），有的称之为“结卖品”，后一种产品为被搭售的产品（tied product），有的称之为“搭卖品”。一般说来，从事搭售行为的企业在市场上具有支配地位，否则搭售是难以实行的。搭售是滥用市场支配地位的重要形式，尽管它也是纵向联合限制竞争的重要形式。搭售在概念上与拒绝供应和歧视等滥用行为有重合的地方。因为，若购买者不同意接受搭卖品，则很可能被拒绝供应其所需要的结卖品，或者需要付出更高代价才能得到。

　　尽管某些情况下的搭售行为有一些合理的因素，如产生最佳经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等，但是，具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的。它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又排除了结卖品市场上的竞争者。跨国公司利用其优势地位实施搭售行为是其滥用行为的常见形式之一。例如，IBM曾经在欧洲将其主存储器功能同370系统中央处理单元的销售捆绑在一起，这种捆绑是通过将主存储器功能的价格包括在其中央处理单元的价格中并拒绝单独供应中央处理单元的方式进行的。一些跨国公司在我国市场上也有类似的行为。

　　（五）价格歧视

　　价格歧视，也称为歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格，如果它们是不正常的、与成本无关的，就会构成价格歧视。它也是跨国公司实施滥用行为的一种常见形式。价格歧视使提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商层次或零售商层次市场进入的障碍。

　　在我国，跨国公司的价格歧视行为也是存在的。如我国媒体上经常提到的就是微软在中国从事价格歧视：中文版的Windows98开始在中国发行，其销售价格定为1998元，而在美国的价格是109美元（折合1000 元人民币），在日本的价格也不过折合人民币1200元。据保守估计，我国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10个亿。

　　三、对跨国公司利用优势地位限制竞争行为进行法律规制的主要问题

　　跨国公司利用优势地位限制竞争的行为应当受到相应的法律规制。当然，无论是从世贸规则的国民待遇原则的要求来说还是从纯粹的立法技术来说，对于跨国公司利用优势地位限制竞争的行为都无须单独进行立法规制，而只需要将其纳入统一的反垄断法的框架之中就可以了。如前所述，在反垄断中这属于禁止滥用市场支配地位制度所要解决的问题。实际上，禁止市场支配地位滥用制度是反垄断法实体制度的基本组成部分之一，属于结构性行为规制制度，典型地体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而反垄断法需要对其进行“特别的关照”-监督、控制。正如德国学者希格费里德？克劳（Siegfried Klaue）指出的：“按照竞争法，具有控制市场地位的企业应该承担特别的义务。譬如，在没有正当理由的前提下不允许不平等对待其他企业。……国家对具有控制市场地位的企业掌握着特别的干预权。”[4]

　　基于此，我国反垄断法在对跨国公司利用优势地位限制竞争的行为进行规制时，首先需要对其市场支配地位进行界定，以确定行为的主体；同时，市场支配地位本身并不违法，只有在具有市场支配地位的企业有滥用这种市场支配地位的行为或者具有其他违法性时，才受到反垄断法的禁止，因此需要对滥用市场支配地位的行为进行确认。此外，对跨国公司来说有时还需要解决反垄断法的域外适用问题。

　　（一）合理界定市场支配地位

　　尽管跨国公司一般具有明显的市场优势，但是要从反垄断法的角度对其限制竞争行为进行规制，首先需要界定其具有市场支配地位。市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。这样可使人们从总体上把握市场支配地位，也可避免将市场支配地位与市场份额完全等同的情况。

　　在上述总括规定下，市场支配地位的确认还需结合各种具体情形。这些情形包括：第一，在特定市场内独家经营，其他经营者难以进入的。这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，在特定市场内具有优势地位，其他经营者难以进入的。虽有竞争者，但由于其居于非常显著的或者压倒性的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。第三，在特定市场内虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无任何实质意义的竞争。这属于寡占状态。

　　同时，为增强法律规范的严密性和可操作性，往往还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。我国最近的反垄断法草拟稿的规定是：一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到1/2以上的；二个经营者就某种特定商品的市场占有率达到2/3以上的；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到3/4以上的。这基本上是合理可行的。但是，可以考虑借鉴韩国《公平交易法》的规定，在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上时对其中市场占有率未达到10%的可不记入，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。同时，还要明确赋予被推定占市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。

　　（二）准确认定滥用市场支配地位行为

　　禁止滥用市场支配地位制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的资格证明。但是，在绝大多数国家反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。由于反垄断法对滥用市场支配地位的规制是采取“合理原则”的，因此应当允许被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。如果处于市场支配地位的企业能够对自己被指控滥用市场支配地位的行为作出了客观合理的解释，即它所采取的行为是为了维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断主管机关和法院就可以不认定其为滥用行为。各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义，司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定的。

　　虽然对“滥用”是很难有一个完全准确的一般性定义的，但一般说来，它是具有市场支配地位的企业凭借该地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即企业之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有了市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。德国法学家狄特瑞希？霍夫曼（Dietrich Hoffmann）对滥用的解释也正说明了这一点，他指出：“‘滥用’本身并无道德上或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。”[5]

　　尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但是在许多情况下又是不得不如此。这方面，《欧共体条约》第86条、德国《反限制竞争法》第22条第4款和法国新竞争法86—1243号命令第8条第1款第1项等都作了相应的列举。任何企业（包括跨国公司）在参加市场竞争的过程中都要涉及到不同的主体（竞争者），根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者）。后者又可分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，跨国公司利用优势地位实施限制竞争的行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件等；后者主要包括价格歧视等差别待遇、拒绝交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响。针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。这就是说，对跨国公司利用优势地位限制竞争行为是适用所谓“合理原则”的。

　　实际上，上文提到的跨国公司利用优势地位限制竞争行为的主要表现就可以界定为滥用市场支配地位行为的基本情形。

　　（三）适当规定反垄断法的域外效力

　　反垄断法以维护竞争的自由和公平为己任，其在国际经济贸易中就应成为维护自由竞争、公平贸易的重要手段。但是，各国反垄断法在对内和对外的功能既有一致的一面，也有相反的一面。“从纯粹的国内反托拉斯判决中不可能归纳出适用于国际反托拉斯的原则”。[6]各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断（一些国家在近几年有所改变），另一面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。这后一方面就涉及到反垄断法的域外效力问题。

　　所谓域外效力，其基本含义是指，一国对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为，不管其主体的国籍如何，有权主张适用其反垄断法。此即“影响原则”。这一原则是由1945年美国第二巡回上诉法院在“美国诉美国铝公司”一案的判决中确立的，此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。美国反垄断法的效果原则虽然受到许多国家的批评，被指责为是霸权主义，并且还遭到抵制，但另一方面，其他国家的反垄断法又纷纷效仿美国的做法。实际上，在目前的情况下，为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。[7]基于此，在我国制定反垄断法也应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为。

　　当然，自20世纪70年代以来，美国在立法和司法中都对反垄断法的域外效力作出了一定的限制。1982年的《对外贸易反托拉斯改进法》指出：“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”我国在立法中也可考虑将境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者影响作为适用的基本要件。这样可以合理地确定我国对跨国公司在境外实施的某些限制竞争行为的管辖权。

       参考文献：　

　　[1]  参见《参考消息》2001年6月11日。

　　[2]  当然，在台湾地区，也有针对微软的垄断高价和价格歧视进行指控的，甚至在2002年上半年还发生了较大规模的群众性抗议运动。参见《电脑报》2002年5月20日。

　　[3]  参见《法制日报》1999年11月19日，第3版。

　　[4]  转引自曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第140页。

　　[5]  转引自曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第140页。

　　[6]  转引自［美］马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第33页。

　　[7]  参见王晓晔：《美国反垄断法域外适用析评》，载《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年6月。

　　安徽大学法学院·王先林