在审判实践中，经常遇到被起诉的法人已经歇业、解散、被撤销或被吊销了《企业法人营业执照》。对此情况，有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或驳回起诉；有的法院公告送达，判决已经歇业、被撤销或被吊销营业执照的法人承担清偿债务责任；也有的法院根据原告申请，变更相对方上级主管部门或开办人为被告，判决其承担已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照的法人的债务；还有的法院依职权变更上级主管部门或开办人为诉讼主体，判决其在一定期限内清理已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照法人遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的不统一，不仅严重地影响了对前述相关主体合法权益的保护，而且也严重地影响了司法形象、法律权威。
本文拟通过分析我国企业法人制度立法方面存在的缺陷，以及审判实践中应采取何种措施，克服审判实践中出现的执法不统一的现象，谈一下个人观点，供同志们参考。
一、关于企业法人制度立法缺陷的分析
（一）企业法人设立条件规定不科学
《中华人民共和国民法通则》（下简称《民法通则》）第37条规定：“法人应当具备下列条件：1依法设立；2有必要的财产或者经费；3有自己的名称、组织机构和场所；4能够独立承担民事责任”。据此规定，人们形成了取得法人主体资格应具备四个条件缺一不可的概念。然而，分析这四个条件，其中第二项是企业法人作为法律关系主体的物质基础，是其享有民事权利承担民事义务的前提，是独立承担民事义务的保障。第三项是一个法人区别于其他法人的标志，是一个法人团体意志的基础。总之，二、三项属于设立企业法人的实体条件。第一项是企业法人设立的程序条件，即一个社会组织虽然具备了企业法人实体条件，但并不必然取得法人资格和从事经营活动资格。它还必须履行法人设立登记程序，当上述实体条件和程序条件同时具备时，登记机关将授予该社会组织《企业法人营业执照》，被授主体将由此获得双重资格，即法人资格和生产经营资格。但我国现行法律对法人设立条件规定中未将实体条件和程序条件相区别，而是将“依法设立”作为设立法人的第一个条件。而与此相适应，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第3条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护”。从而更加突出了有权机关所核发的《企业法人营业执照》在确定企业法人资格中的绝对地位和作用。使人们形成这样一种观念：既然企业法人资格是公权利授予的，其象征是持有《企业法人营业执照》。按此逻辑，如果依公权利收缴或吊销了《企业法人营业执照》，法人资格即法人的民事权利能力和民事行为能力也就当然消灭。进而一些人得出了一个法人是否还具有《企业法人营业执照》是确认其是否还具有法人资格唯一标准的错误判断。这是我国企业法人设立条件在法律规定上第一点不科学之处所产生的影响。二是错将“能够独立承担民事责任”这一本来属于法人成立后才具有的法人特征之一，作为法人设立第四项条件来加以规定。从而淡化了法人不经清算、不以自己全部财产承担民事责任，就不能消灭的法人制度通理。因为一社会组织取得法人资格，即具有民事权利能力和民事行为能力。依法律行为与法律后果对价、民事主体责任自负的民法原则，法人应当对其民事行为负有独立承担民事责任的义务。这是社会组织取得法人资格后与非法人团体在民事责任能力方面的重要区别，是法人的特征。因为社会组织在法人设立时不可能能够独立承担民事责任，如果将这一法人成立后才具有的特征与设立法人条件相混同，把企业法人的法律责任、法律义务单纯地当作其设立的条件之一来对待，势必削弱对企业法人在消灭之前，必须用自己全部财产承担民事责任的法人制度的通理。
（二）注销企业法人登记程序不统一、不完善
依《民法通则》第45条规定，将企业法人依法被撤销和解散，或依法宣告破产等原因，列为企业终止的原因。所谓企业法人终止，是指企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力，也就是企业法人资格的消灭。又依《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下简称《意见》）的规定，“企业法人解散或被撤销的应组织清算组进行清算”，“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记”。根据以上规定可以得出结论：当企业法人终止原因出现时，在法人存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。企业法人终止的最终程序是注销登记，经清算的注销登记才是法人消灭的标志。这与破产清算程序使法人终止的规定是一致的。如《中华人民共和国企业破产法》第39条规定：“破产程序终止后，由清算组向破产企业登记机关办理注销登记”。但是，在《民法通则》第40条中规定企业法人“终止”应当进行清算，《意见》第59条又规定：企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组成的清算组负责对“终止的企业法人财产”进行保管、清理、估价、处理和清偿。企业法人解散和被撤销是企业法人终止的原因，企业法人终止是企业解散和被撤销以及企业歇业、《企业法人营业执照》被吊销的结果。原因与结果不能混同，混同就会产生企业法人不进行清算就可以终止的错误认识。为何企业法人不能先终止，后清算？本文后面还要论及此问题。在此，本文同意我国著名民法学家江平教授在其《法人制度论》一书中，对《民法通则》第40条所做的评论：“……该条所用‘终止’一词，似有不当，实际上应当为解散。”这里，江平教授所称“解散”即指引起法人终止的诸事由出现，如歇业、吊销等。我们认为如改为：“企业法人出现终止的事由，”似更为准确明了。同样，《意见》第59条中的“终止的企业法人财产”应改为“解散或被撤销的企业法人财产”。在用词“不当”之中，不免也存在着法律原则上的模糊，如《企业法人登记管理条例》第33条之规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告之其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织进行清理。”这一规定体现的也是企业法人在其存续期间未进行清算，尚未履行独立承担民事责任的义务，即可以先注销登记消灭其法人资格。至此，我们可以看到《民法通则》在企业法人终止事由出现后，是否必须先清算继而进行注销登记再终止，有关法律及司法解释与行政法规的规定是矛盾的。在企业行政管理法规中，明确了企业法人不经清算就可以注销登记使法人消灭，或者还可理解为对需要强行终止法人资格的企业法人，可以先注销，后实施清算。这些法律与法规之间的矛盾和缺陷必然导致司法实践中不同认识和司法不一致。
（三）企业法人终止程序规定不完善
依法人实在说理论，虽然承认法人是社会上固有的实体存在，但也不否认法人之所以能够成为权利、义务主体，确有其法技术的作用，即出于法律所拟制。因此，企业法人终止，使法人丧失民事主体资格，虽然其法律意义与自然人死亡相同，但法人作为社会组织体消灭，与具有血肉之躯的自然人死亡毕竟还有所不同。自然人作为有生命体一死了之，身后自有法律规定的继承人，可了断生前形成的债权债务。而法人作为社会组织体，本无生命，更无继承人而言。其主体资格存续期间所生任何法律关系，必先行了结，方可消亡。否则，已经与法人建立法律关系的主体利益，就有可能遭受损害，或因此而获取不当利益。故法人终止事由出现时，不能径行使其消亡，必先考虑如何弥补较自然人死亡有继承人断后的或缺。对于清算程序在法人终止过程中的必要地位，我国台湾地区著名民法学家史尚宽认为：“民法上关于清算程序之规定，为强行法，不得以章程、捐助章程或总会之决议而变更法定清算程序，盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系也。”故，我国法律必须明确规定，法人终止，必须要经一定程序，完成清理其全部财产，用以承担民事责任的法律义务。这也是法人终止，债权人保护原则的必须，是法人“能够独立承担民事责任”特征的要求。也符合企业法人制度的通理。如前所述，企业法人依法成立，就取得了双重资格，一是民事主体资格，具有民事权利能力和行为能力。二是以经营为目的的经营资格。当企业法人终止事由出现，不论是企业法人歇业还是决定解散，也不论是企业法人被撤销还是被吊销《企业法人营业执照》，其基本特征只是不得再从事经营活动而已，也就是丧失了其从事经营活动的权利能力和行为能力。但对其尚未清结的债权、债务不能不继续清结，以了结其曾作为当事人的法律关系，使企业法人资格最终消灭。否则，必然带来相关主体的损失或不当利益。要继续清结债权、债务，就需要一个企业法人终止的过程。对此，我国法律中尚无规定。
企业法人终止不仅需要一个过程，而且在这个过程中，还必须使其仍具有主张债权、承担债务的民事权利能力和行为能力，才能实现继续清结债权、债务的目的。也就是说，企业法人出现终止事由后，其仍具有以清理债权、债务为目的的民事主体资格。对此，我国法律没有明确。但世界上多数国家、地区立法对此都有明确规定。如《日本民法典》第73条规定：“解散了的法人，在清算目的范围内，结束清算前，看作继续存在”。另如我国台湾地区《民法总则》第40条第2款规定：“解散之法人，至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续”。这里应指出，《日本民法典》和我国台湾地区《民法总则》中“解散”的概念涵义与我国《民法通则》中“终止”的概念涵义相同。目前，企业法人于最终消灭前，在进行清理债权、债务的范围内，视为法人资格仍然存在，已成为各国立法通论。比较之下，我国《民法通则》第40条虽也规定“法人终止应当进行清算”，但对于清算必要性的强调，还不具有强行法规定的特征。而对于清算中法人的地位更未做出明确规定。依民法中同一法人说理论，清算中法人与解散前法人系同一人格，其实质承受着法人正常存续期间所产生的权利义务。权利能力存在，法人资格存在。只不过权利能力受到限制，不得再享有从事生产经营活动的权利能力而已。据此，建议我国法人制度的立法应尽快完善企业法人终止程序的规定，明确企业法人解散、歇业、被撤销或被吊销《企业法人营业执照》等事由发生，即启动企业法人终止程序，应进行清算，在清算过程中，原企业法人资格视为存在。此时，其法律地位可确定为“清算法人”。清算结束后，注销企业登记，法人最终消灭。以彻底扭转企业法人不经清算就可以注销登记，就可以使法人径直消灭的错误认识和行为。
（四）企业法人终止程序中义务主体拒不履行清算义务的法律责任规定不完备
企业法人终止既然是一个过程，在这个过程中，出现终止事由的法人，在清理债权、债务范围内，仍视其具有法人资格，但其毕竟与普通意义上的法人不同。为将其与普通法人资格主体相区别，有些国家法律将清算中法人称“清算法人”。如《法国公司法》第391条第1款规定：“自解散事由发生之日起，公司名称之前冠以‘清算’字样”。标志此时法人仅限于清算目的范围内而存在，以示其在权利能力上有别于解散前的法人。
法人不能自己实施清算，故必须设清算机关来完成法人的清算事务。对内了结债权、债务，对外代表法人决定相关事项。我国《意见》中规定，涉及终止企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以用自己的名义参加诉讼。这是一个很好的规定。冠以原企业法人名称的清算组，就是企业法人终止过程中，清理债权、债务的清算法人的代表机关和执行机关。《意见》中又规定了企业法人解散或被撤销，应由其主管机关组织清算组进行清算。我国《公司法》也有类似的规定：公司依公司章程规定的期限或事由解散，依公司股东会决议解散，有限责任公司的清算组由股东组成。股份有限公司的，由股东大会确定其人选。这些规定明确了在企业法人终止事由出现时，负有清算义务的主体有履行清算义务的责任。
《民法通则》第218条规定了清算组成员侵占公司财产，责令退还，视情节可以给予行政乃至刑事处罚。但对负有清算义务的主体拒不履行清算义务，应负何种民事法律责任，却没有法律规定。在《公司法》中仅规定了公司逾期不组织清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。实难约束有清算义务的主体履行义务，保护相关债权人的权益。司法实践中，大量存在着出现终止事由的企业法人及有关主管机关，拒不履行组织清算组进行清算的义务，使发生终止事由的企业法人财产被哄抢、被毁损、被流失，有的甚至被负有清理义务的主体所处分。有的债权人要求拒不履行清算义务的主体承担赔偿责任，但法律没有对出现此种情况时，相关主体应承担何种民事责任做出规定，使审判人员追究无据。这就愈发使负有组织清算义务的主体不履行清算义务，此时即使允许依《企业法人登记管理条例》设立的企业法人也可以参照《公司法》的规定，申请法院指定有关人员组成清算组进行清理，也为时已晚。可能造成企业财产已大量流失，无处查找，甚至帐簿已无下落，使债权人利益受到损害。
我们认为，法律义务应有法律责任作保障。我国企业法人终止规定中应明确清算主体的严格责任，促使负有清算义务主体履行清算义务，维护市场经济正常秩序。何为严格责任，应认为直接负有清算义务的主体多为企业法人的设立人、投资人，在其批准或投资设立的企业法人出现终止事由时，应负组织清算组进行清算的义务。这是以企业法人享有以其独立的财产承担民事责任为前提的。是企业法人设立人、投资人的风险，仅限于其投资份额的体现。如果其不履行清算义务，特别是处分了应清算企业法人的财产，就可以规定，视其放弃对所设立或投资的企业负有限责任，而直接享有和承担终止企业法人的债权和债务；对没有处分清算企业财产的清算义务人，因延迟履行清算义务，给债权人造成损失的，应对所造成的损失负赔偿责任；对没有造成损失的，应由人民法院指定有关人员进行清算，承担因指定清算所增加的清算费用。
二、审判实践中应采取的措施
（一）凡系企业法人已解散、歇业、被撤销或被吊销《企业法人营业执照》的，因人民法院具有在个案中认定主体资格的权利，所以不应受其是否已在工商行政管理机关办理了注销登记的约束。只要尚未进行清算，均可以认定其具有主张债权、承担债务的法人资格。工商行政管理机关发放、收缴《企业法人营业执照》的行为，对人民法院不具有绝对的约束力。如最高人民法院法复4号《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》中规定：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门，吊销其法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格不予认定”。这足以说明，人民法院具有在个案中认定主体资格的权力。而不必以工商行政管理部门是否撤销、吊销乃至某种情况下注销该主体《企业法人营业执照》为绝对的前提条件。对此，国家工商行政管理局的孔祥俊博士在其所著《公司法要论》一书中，也有相似的论述。以上是对企业法人在取得《企业法人营业执照》的前提下，人民法院有权在个案中否认其法人主体资格的情况。同理，对于《企业法人营业执照》被有权机关撤销、收回的，人民法院也应有权在个案中，承认其法人主体资格存在。
那么，企业法人终止的科学、完整的理念究竟是什么？我们认为，在实体上，应依法以被清算的法人全部财产了结完毕其一切债权债务，为企业法人终止的内在标准。在程序上，向工商登记机关完成办理注销登记并公告，为企业法人终止的最终标志，两个条件缺一不可。因此，即使《企业法人营业执照》被收缴、吊销，甚至已公告注销，但尚未完成清算的企业法人，则仍具有清算其正常活动期间的债权债务权利，从另一个角度讲也是其义务。人民法院不得将此情况认定为法人已终止，而不予受理诉讼或驳回起诉。
（二）在上述情况下，法人虽然仍有主张其债权和承担债务的权利、义务，但诉讼主体应为清算法人的代表机关和执行机关的清算组。清算组享有发生终止事由前企业法人的一切主张债权的权利，承担除继续履行经营性合同义务以外的一切义务。对已成立清算组的，而不以清算组为诉讼主体的，应通知其变更，如若不变更，可以认定其诉讼主体不适格，裁定驳回以原企业法人名义作原告主张债权或者债权人以原法人名义为被告的起诉。
（三）对逾期尚未组织清算组，以发生终止事由的企业为被告的诉讼，人民法院应通知债权人，可以先申请人民法院指定清算组，将清算组作为诉讼主体。为准确地把握审限，已受理的案件，可先予终止。人民法院受理该申请后，应及时指定清算组，并且根据债权人变更诉讼主体的申请，恢复已终止案件的审理，通知清算组参加诉讼。如果债权人拒不向人民法院申请指定清算组，则可以以所诉主体为非适格主体，裁定驳回债权人的起诉。对未成立清算组，以发生终止事由企业名义作原告的诉讼，人民法院应通知其组织清算组，变更清算组为原告，若不变更，以不是适格原告裁定驳回起诉。
这里需要明确，上述情况下，企业法人因出现终止事由，不能参加诉讼，依同一法人说理论，此时民事责任主体应属清算法人，其诉讼主体应为清算法人的代表机关和执行机关之清算组。审判实践中存在的追加出现终止事由的企业法人之开办人、设立人、投资人与原企业法人作为共同诉讼主体的作法，缺乏法人制度及诉讼法理论的支持，应予纠正。
（四）如何确定负有组织清算企业义务的主体，即组织清算义务的主体，是人民法院指定清算组成员的关键。目前，我国企业法人分两大类型，一类是按《公司法》和《公司登记管理条例》设立，核发1994年版的《企业法人营业执照》的公司法人；另一类是按《企业法人登记管理条例》设立，核发1989年版的非公司企业法人。
公司法人章程中明确清算人的，该清算人系负责组织清算组进行清算的责任人。公司章程中没有明确清算人的，按我国公司法规定，有限责任公司的清算组是由股东组成，所以可以推定有限责任公司的各股东均有组织清算组进行清算事务的义务。股份有限公司清算组由股东大会选定股东人选组成，同时《公司法》又规定股东大会由董事会负责召集，董事会一般又是由公司的主要股东组成，因此，股份有限公司逾期未成立清算组，应由董事长和董事承担责任。
非公司法人依《民法通则》的规定，“应当由其主管机关组织清算小组进行清算”。一般情况下，国有、集体及其联营性质的非公司企业法人，批准设立的机关或企业法人就是其主管机关，并且这些主管机关多数也是投资人。另外，还有私人性质、中外合资、外资独资性质的非公司企业法人，其投资人的地位与有限责任公司的股东地位相似，可比照有限责任公司的规定，由各投资人为负有组织清算、履行清算组责任的主体。
（五）人民法院依法指定的清算组不进行清算，亦拒绝参加诉讼，人民法院可以缺席判决其在一定期限内进行清算，用清算的财产清偿债务。如逾期不清算，人民法院可以委托清算，由负有清算义务的主体，承担增加的清算费用。
（六）债权人有权请求应进行清算企业法人在终止事由发生前和清算过程中，侵占公司财产的主体退还公司财产，用以清偿债务。我国《公司法》中，仅规定了董事、监事、经理利用职务之便，侵占公司财产责令返还；清算组成员利用职权侵占公司财产责令还。但均未规定谁有权主张退还公司财产。按直接法律关系的主体互享权利、互负义务的原则，公司是被侵害的直接主体，公司有权主张返还公司财产。但是，在公司出现终止事由，已进行清算时，其虽然享有请求权，但已不能以自己的名义进行诉讼。清算组可以请求人民法院责令其退还公司财产。但侵占公司财产的主体，往往是公司的主管部门，甚至就是清算组成员，所以清算组往往不主张退还公司财产的权利。我们认为，债权人可以依照我国《合同法》关于代位权的规定，请求负有清算企业责任的主体及其他相关主体将侵占的公司财产退还，维护债权人的合法权益。
（七）债权人请求负有清算企业责任的主体，赔偿因其拒绝或延迟组织清算组进行清算，给债权人造成的损失的请求，人民法院应当受理。因为民法的基本原则是过错原则，负有清算企业的主体，不及时履行其组织清算组进行清算的义务，使企业法人财产流失、损坏、造成债权人可分配财产减少，债权人的损失与负有清算责任主体的过错有直接因果关系。因此，对此类请求，法院应依据证据确认损失。依据《民法通则》中的过错责任原则，判决负有清算责任的主体赔偿债权人因其不履行或延迟履行义务给债权人造成的损失，以有效地促使负有清算企业责任的主体及时履行义务，落实法人终止债权保护原则，维护良好的市场经济活动秩序。
（八）债权人请求判令负有清算企业义务的主体，因其在企业法人出现终止事由时后，不但不组织清算组进行清算，反而占有、处分企业财产，该主体对企业债务负连带责任的诉讼，人民法院应予支持。对此问题，本文前面已有阐述，企业法人的主管部门或创设投资人是以其自己的财产与所开办、创设的法人财产严格分离为代价而取得，仅以其开办、创设法人时的出资为限承担所开办、创设法人的经营风险。当其在所开办、创设企业法人出现终止事由，负有清算企业责任的主体不依有限责任原则组织清算组进行清算，而是占有、处分其财产，其实质就是把自己的财产与所开办、创设法人财产混淆，享有了企业的财产权利，当然应承担企业的债务。这样做，充分体现法人制度中的财产有限责任原则，利于规范企业法人的主管部门和创设人的行为，保障法人的独立财产责任。
天津市高级人民法院·田浩为
