随着我国对外开放、利用外资的进一步扩大，特别是我国加入世贸组织后，外国投资与贸易将得到进一步的飞速发展，货物和服务的生产及销售也将日益全球化，这使得许多破产案件中的债权债务关系已不再局限于一国法域内，债权人、债务人或破产财产位于不同国家或地区的破产案件越来越多 .但由于我国长期忽视了破产法对经济发展的重要作用，有关的破产理论和制度相当的不完善，导致了司法的不统一。本文笔者试图从域外企业破产的域内效力着手，分析了我国有关域外破产域内效力的立法及司法现状，着重阐述了域外企业破产后在我国涉外商事审判中的诉讼地位，以期对我国的审判实践有所裨益。由于涉港澳台案件是参照涉外案件处理，故本文中的域外企业如果未特别指明，就是指注册地在中国大陆外的外国企业和涉港澳台企业。

    一、 域外破产域内效力的理论

    域外破产域内效力是破产域外效力的一个方面。 长期以来，各国立法与判例将破产的域外效力归纳为三种主要理论，即普及主义、地域主义和折衷主义。域外破产的域内效力相应这三种理论也有所不同。

    普及主义认为，在跨国破产中，一国法院所作的破产宣告具有域外效力，当债务人在一国被宣告破产，则其财产不管在哪一个国家或地区，均应纳入破产财团，其它国家应帮助破产管理人收集当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。它不仅承认域内企业破产的域外效力，还承认域外企业破产的域内效力，允许域外破产企业管理人作为诉讼当事人代替域外破产企业行使权利。

    地域主义将破产视为一种强制执行程序，且与一国的公共秩序紧密相关，因而认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅于破产人在该国领域内的财产，破产管理人无权收回其位于其他国家的财产，除非当事人在其他国家又开始一次破产程序。故该理论对于域外企业破产的域内效力不予承认，不允许域外破产企业管理人代替域外破产企业作为诉讼当事人参与内国的诉讼。

    目前许多国家多采折衷主义，即兼采普及主义和地域主义。有的国家主张域内企业破产的域外效力，而否认域外企业破产的域内效力。有的国家则视财产的性质区别对待，即主张对债务人的动产适用普及主义，肯定域外企业破产的域内效力；而对债务人的不动产则适用地域主义，对域外企业破产的域内效力持否定态度。

    任何国家对域外破产企业的态度都是以其对破产域外效力所持的理论为基础的，而一个国家对破产域外效力采取何种理论并不是一成不变的，也不是纯粹坚持某种理论而绝对排斥其他理论，而是综合考虑其经济实力的强弱、海外投资的多少、对外贸易的频繁与否等因素。一般说来，经济实力强、海外投资多的国家，其理论与实践均比较容易承认外国破产企业管理人的诉讼地位，如美国，不但认为本国破产企业的财产无论位于何外都组成破产财产，而且认为外国破产企业位于美国的财产也应是破产财产。而那些经济不太发达、海外投资较少的国家则多以保护本国债权人的利益为由对外国破产管理人的诉讼地位给予种种限制条件，如三十年前的日本在理论和实践界均采取严格的地域主义原则，认为外国宣告的破产对位于日本境内的财产不发生效力。同时，有些联邦制国家在对待域外破产域内效力上区别联邦内和联邦外对待，如英国对联邦外国家是倾向于普及主义的折衷主义，而对英联邦内部则实行绝对的普及主义原则，任何一个部分行使破产管辖权所作的裁定，在其他部分应当得到执行，使英联邦组成部分的法院在破产事项上的相互协助成为一种强制性的义务。

    二、有关我国域外破产域内效力的立法及司法现状

    我国现行破产法在域外企业破产的域内效力问题上是一个空白，无论是适用于全民所有制企业的《企业破产法》（试行），还是适用于‘三资企业’在内的所有企业法人的《民事诉讼法》，对域外企业破产的域内效力均未作规定。但在经济比较发达的某些沿海城市的地方性法规对外商投资企业的破产问题作了可贵的尝试 .如《深圳经济特区涉外公司破产条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。特区法院拒绝承认外国程序对涉外破产企业位于特区财产的效力，如果涉外破产企业管理人为获得这些财产，需要重复提起针对涉外企业的破产案件。《广东省经济特区涉外公司条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产可由客商本人或委托代理人提出处理意见，依照我国法律规定的程序和条件进行转让。但这些毕竟只是地方性的法规，具有严格的地域性和片面性 .

    立法的空白导致司法实践中产生了不少困扰，各地法院在对待域外破产企业的域内效力上和涉外破产企业的诉讼地位上很不一致。有的地方法院对域外破产企业的域内效力持否定态度，因而不承认域外破产企业管理人的诉讼地位。如在荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案中1，被告是一家香港注册的公司，与原告签订了几个合同，由于被告违约，原告在广州某法院起诉。之后被告在香港进入清算程序。该法院的裁决没有承认香港程序中任命的清盘人，认为其缺乏在大陆的诉讼中代表被告的资格，因此香港清盘人不能行使《企业破产法》赋予清算组的权力。有的地方法院则以较开明的态度承认了域外破产企业管理人的诉讼地位。如佛山中院受理升辉集团（香港企业）诉佛山市南海区计划发展局债权转让案中2，原告在审理期间被香港法院宣告破产并被强制清盘。法院认为既然原告已被宣告破产，原告的一切债权债务均移交给破产管理人，本案的债权是否主张也有待于涉外企业破产管理人来决定，故在涉外破产企业主张本案债权之前应中止本案诉讼。有的地方法院受理了域外破产企业管理人另行在中国提出的破产申请3.如国际商业信贷银行是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，曾在世界各地设有许多分支机构和子公司，在深圳也有一家分行。后该公司先后被六七十个国家的法院宣告破产，中国银行深圳分行作为该公司的最大债权人，也向深圳中院提起宣告该公司破产，并进入破产还债程序的请求。深圳中院依我国的破产法进入破产清算程序。还有的地方法院在破产案件的国际合作方面跨出了难得的一步，如佛山中院最近作出了一份民事裁定4，承认了意大利米兰法院作出的某破产判决的法律效力。

    三、司法实践中对域外破产企业的诉讼地位应区别不同情况对待

    对域外破产企业的诉讼地位，司法实践中有不同的看法。有人认为诉讼权利能力是民事权利能力的一种，按照国际冲突规范的一般原则，民事权利能力的准据法适用行为人的属人法，故只要域外企业所在国的法律规定了破产管理人代为清理的职能，我国法院就应该肯定该域外破产管理人的诉讼地位。另有人认为域外破产企业的诉讼权利能力属程序法调整的范畴，而程序法适用法院地法是国际民事诉讼的一般原则。我国的司法实践历来都坚持企业的法律人格并不因清算而消灭。最高人民法院（2002）24号批复明确指出原有企业与清算公司是同一法律主体。该批复规定，“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动”。故域外破产企业在未被终止前均可以直接以自己的名义进行诉讼。尽管通常认为民事诉讼权利能力是民事实体权利能力在民事诉讼领域的延伸或结果，但二者毕竟是不完全相同的。这不仅是因为前者是诉讼法上的一个概念，而后者则是实体法上的一个概念，而且更因为有时一国尽管赋予某种人以民事实体权利能力，但却不同时赋予他们以民事诉讼权利能力。5

    基于我国目前大力进行改革开放，外商投资及海外资本日益频繁的现实，参照一些发达国家成熟的立法和经验，我们认为绝对的破产普及主义和绝对的破产地域主义均不适合我国的国情，破产折衷主义应是我国破产立法的理想选择。但是对于涉港澳台企业破产的效力，可以参照英国关于英联邦内部破产普及主义而在英联邦内部予以强制承认的做法，对涉港澳台破产企业管理人的诉讼地位予以普遍承认，当然这必须通过有关机关的充分协商才能进行。

    尽管理论界对域外破产企业的域内效力并未有更深入的研究和探讨，立法界对此更是未曾涉及，但这不能成为司法实践者们拒绝思考和面对的理由。我们认为，域外破产企业的域内效力对域外破产企业（由于大陆与港澳台地区还未就破产企业的域外效力达成一致的意见，故下文域外破产企业包括了涉港澳台破产企业）诉讼地位的影响应区别不同情况对待。

    1、 原告在起诉时已为域外破产企业

    如果案件所涉债权已被域外破产管理人列入破产财团，则破产管理人可以选择在我国法院提起申请承认和执行外国破产裁决的诉讼或另行提起诉讼。如果域外企业所在国与我国未共同参加或缔结有关承认和执行判决的国际条约，又不存在互惠关系，则域外破产企业只能另行提起诉讼。对是应由原破产企业作原告还是由域外法院委托的破产管理人作原告，司法实践中有不同的看法。有人认为，由破产管理人作原告岂不是间接承认了域外法院的宣告破产裁决？我们认为，域外企业宣告破产不仅是一个比较复杂的法律问题，但也是一个事实问题，由破产管理人作原告只是对域外企业宣告破产这一事实的认定罢了。同时，域外企业一经法院宣告破产，该企业的所有文件、印章、资料等均移交给了破产管理人，故由破产企业作原告也不利于案件的审理。另外，由破产企业作原告，有可能造成破产企业不将收回的财产移交给破产管理人，从而可能损害债权人的利益。故原告在起诉时已为域外破产企业的，一般应由域外法院委托的破产管理人作原告，破产企业丧失了原告的主体资格。

    当然，允许破产管理人作原告，并不是说破产管理人通过该诉讼程序就可以收回域内债权。在美国破产管理人还需通过一个辅助程序（已如前述），并需在不损害美国债权人利益的前提下才能收回域内债权。我国公司法或其他法律法规对于外资的转让或变现规定了一些特别程序，如批准、登记、审核、补税等，破产管理人只有在履行了这些程序，并应证明域外的破产程序对中国债权人是公正的前提下才能由法院确认由破产管理人收回域内债权。

    2、原告在案件审理过程中被域外法院宣告破产

    对于原告在案件审理过程中被域外法院宣告破产，原告的主体资格如何确定的问题，实践中有三种不同看法。有人认为，域外法院的破产宣告并未经过我国法院的承认，破产企业并未丧失其在我国法院进行诉讼的主体资格，故仍应由破产企业作为原告继续进行诉讼，即坚持严格的地域主义原则。另有人认为，由于原企业已被宣告破产了，原企业的债权债务已由域外法院委托的破产管理人清理，原企业的授权委托人需重新取得破产管理人的授权才能继续进行诉讼，案件需等待权利义务承受人，因而应中止诉讼，在域外破产管理人重新委托了诉讼代理人后再恢复诉讼。上文所述升辉集团诉佛山市南海区计划发展局债权转让纠纷案就是持此种观点。有人认为，既然只有破产管理人委托的代理人才有权进行诉讼，那么原企业委托的代理人就属于无权代理，因而直接裁定驳回原告的起诉即可。我们认为在破产企业原委托的代理人已无代理权而需要等待域外破产管理人重新委托诉讼代理人参与诉讼时，裁定中止诉讼完全符合我国民诉法有关中止诉讼的规定。但为了防止无限期的中止，法院可以同时以书面通知的形式限期域外破产管理人参与诉讼，过期则可以裁定驳回原告的起诉。

    3、 被告在起诉前已在域外进入清算程序

    人民法院是否应该受理已进入清算程序的域外企业作被告的案件，应该以被告有无财产在我国而区别对待。如果被告在我国无财产可供执行，人民法院可以受理，也可以不方便管辖为由拒绝行使管辖权，是否受理应以域外法院是否容易承认我国法院的破产判决为前提。如果被告有财产在我国，不管该财产有无纳入域外破产企业的破产财团，人民法院从维护国内当事人的合法权益出发，均应该受理。

    如果受理，是以破产企业为被告还是以破产管理人为被告，司法实践中有不同的看法。有人认为我国的司法实践历来都坚持企业的法律人格并不因清算而消灭，且承认域外企业破产管理人的诉讼地位等于承认了域外企业的破产宣告裁决，故仍应以破产企业为被告。有人则认为域外企业宣告破产是一个事实，承认其破产的事实并不等于承认了域外法院的破产宣告裁决，且由于破产管理人掌握了破产企业的所有资料和财产，不由破产管理人作被告将不利于案件的顺利审理和执行。我们认为，域外破产企业的域内财产在未经我国法院的承认之前，并不当然归入域外破产企业的破产财团，此时该财产名义上仍归域外破产企业所有，故仍应以破产企业为被告。但由于破产企业的所有文件、资料、图章等均由破产管理人保管，且债务的履行也需要破产管理人的协助和配合，单纯由破产企业作被告也不利于案件的审理和判决的执行，故可以追加域外破产管理人为第三人。人民法院可以将对破产企业的诉讼文书直接送达给破产管理人。佛山中院在审理中银香港公司诉新纪元公司、佛山东建集团借款担保纠纷案中，新纪元公司在原告起诉时就已被香港法院宣告破产，承办人在将诉讼文书送至破产管理人时，破产管理人答应出庭应诉，但由于其是破产管理署委托的两个清算个人（会计师事务所的两个董事），其清算行为是对委托人破产管理署负责的，同时其认为在内地作被告将有损于商业信誉，故不愿意以被告的身份出庭，后合议庭将其作为案件第三人通知其参与诉讼，起到了良好的效果。

    4、 被告在案件审理过程中被域外法院宣告破产

    对于被告在案件审理过程中被域外法院宣告破产的如何处理，司法实践中也有不同的认识。有人认为应该裁定驳回原告的起诉，由原告直接向域外破产管理人申报债权；有人则认为应追加破产管理人为被告，以利于案件的顺利进行。我们认为破产企业在国内无财产可供执行、且我国与该外国共同参加或缔结有国际条约的情况下，国内法院对国内被告在案件审理过程中被宣告破产后的做法值得借鉴，即如果在短期内（一般为三个月）能够审结，案件就不移送给受理破产案件的法院，也不追加清算组为案件当事人，而是由原告在审结后执生效法律文书申报债权。特别是在域外破产企业不是单一被告，依法有可能承担第一位的民事责任，或域外企业宣告破产前已委托了诉讼代理人，或只有破产企业作被告才能查清案件事实等情况下，我们都不宜轻易裁定驳回原告的起诉。当然，如果破产企业为唯一被告，且在国内无财产，则可以裁定驳回原告起诉，由原告直接向破产管理人申报债权。

    注释：

    1 引自石静遐：《中国的跨国破产法：现状、问题及发展》

    2 参见广东省佛山市中级人民法院（2001）佛中法经重字第5-2号民事裁定书

    3引自石静遐：《中国的跨国破产法：现状、问题及发展》

    4参见广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法经重字第663号民事裁定书

    5引自李双元 金彭年 张茂 欧福勇著：《中国国际私法通论》（第二版），法律出版社 第492页

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