国有企业改制是一个牵涉面非常广，涉及诸多利益主体的制度转型过程。随着国有企业改制不断推进，方方面面问题逐渐暴露出来。这些问题产生的原因很复杂，有些是历史遗留问题的清理，有些是企业发展必然伴随的问题，而更多的则是由于国有企业改制政策法律的缺位、适用冲突等原因引起的。可以说，当前国有企业改制中大多数疑难问题在实质上属于法律问题。因此，本文结合笔者实践中遇到的实际问题，从政策法律的角度予以分析，力图对这些问题的解决有所推动，或至少能够引起决策层和实务界的注意。
一、国有产权交易中的法律问题
国有企业改制过程往往伴随着国有产权的交易。随着国有企业的改制重组和国有经济布局结构调整步伐的加快，转让企业国有产权的活动明显增多，通过转让、拍卖、收购、兼并、投资参股、债权转股权等多种形式进行产权交易和流转已经成为国企改制的主要手段。当然，在企业国有产权转让中也存在一些问题。有的是因为我国产权管理相关法律法规不健全，产权交易市场不完善，产权交易监管不到位等。有的是属于执行上的问题，比如财务审计不严，资产评估不实，虚构虚增成本，转移企业资产；一些地方甚至出现内外勾结、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为，造成了国有资产的流失。
国家有关部门在促进和规范产权的流动和转让方面采取了一系列措施，先后出台了上市公司管理、上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让、国有企业债权转股权、企业国有产权交易监管等一系列法规和规范性文件，特别是去年12月31日出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》，对产权转让场所、转让方式、转让程序等作出了一系列的规定，同时明确规定国有产权转让必须进场交易。这在一定程度上避免了产权转让中的暗箱操作、低估贱卖等突出问题。
但是我们也应当看到，《企业国有产权转让管理暂行办法》本身有其致命的缺陷。突出反映在对“国有产权”的界定问题上。该办法第二条规定，企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。这实际上就把产权界定为所谓的“所有者权益”。所有者权益是一个会计上的概念，从本质上看，可以还原为“帐面净资产”。但是这个概念如何与现有的法律框架相对接是存在问题的。之所以出现这一问题，根本原因在于产权是一个经济学术语，并非一个法律概念，目前为止，我们还没有能够将产权正确地归入现有的法律的权利体系之中，没有认真探讨它到底是物权还是债权，还是股权，还是仅仅是法人财产权等等。更为严重的是，包括国务院国资委在内的多数人对产权存在不确定的认识，比如在国务院国资委编写的《国有产权转让指南》中，又将国有产权解释为“国有产权是指对国有资产所拥有的一切财产权利的总和”，该说法采取了所谓的“权利簇”的概念，认为产权是一种集合性权利，也也是经济学上最为典型的产权定义。但它又与《办法》中的界定相互冲突。这种基础性工作不足的情况下，大肆采用产权这一概念，就会导致国有产权交易在交易着一种说不清道不明的东西。这并不是理论或逻辑上的衔接问题，而是实实在在的法律适用问题。由于对“产权”界定的模糊，就会导致两个严重的法律后果：一是极大地增加产权交易的法律风险。其根本原因仍然在于交易标的不清楚。二是使得少数人得以钻法律的空子，捞取不当利益。比如说，在国有企业租赁过程中，大都存在对租赁标的界定不清楚的问题，而且很多情况下，基本是承租方故意模糊其词，甚至与出租方串通，故意混淆产权概念，将价值很高的企业资产低价租赁给承租方，共同捞取好处。
为了克服这种法律适用上的矛盾，最根本的当然在于我们的立法或准立法工作应当秉承法律的理念而不是经济学的理念进行，盲目的吸收很多经济学的概念，又不做相应的法律界定，害莫大焉。从现在来看，我们可以对国有产权进行一个较为明确的解释来澄清其中问题。根据《办法》的规定，所谓产权就是所有者权益，而所有者权益又可以还原为账面净资产，因此从这个角度看，国有产权交易实际上就应当是一种资产的交易而非权利交易。这种资产不仅包括企业的实物资产，而且包括其他所有类型的资产，如企业对外债权、投资、无形资产等等。还应当特别指出的是，资产不应把银行贷款等对外负债包括进来，它并不是所有者权益的一部分，不能笼统地将其纳入交易范围，损害银行等债权人利益。应当说，由国务院国资委进行一个权威、明确的界定可以解决实践中出现的混乱。
除此之外，《办法》也存在其他一些问题，这些问题也是制约国有产权交易的主要问题之一。其中，反映突出的一是强制进场交易问题。进场交易的必要性和好处良多，此处不再赘述。但是也有问题存在，就目前实务界反映较多的来看，其中之一是如何照顾到企业产权交易的自身特点。从国有产权交易的监管来看，过分强调了对交易价格监管和公开性，但是企业产权交易在很多时候有保密性的需求，进场交易必须将整个交易过程公开化，如何照顾到这种需求似乎应当予以考虑，不能为了监管而一味强调公开性背离了产权交易的自身特点。二是交易无效问题。《办法》第三十二条规定了八种导致交易无效的情形。但是企业产权交易一旦完成，再行恢复原状，基本不可能，强行要求恢复原状，成本极大。因此，《办法》径行将诸多行为规定为无效情形不符合商法的鼓励交易原则，而且也极大地损害了经济效率。实际上在很多情况下，可以采取补正的手法，以补正交易的合法性和完备性。从另一个角度看，产权交易关系本质上是一种合同关系，应当适用《合同法》进行调整，我国合同法规定，对于合同无效的确认，应当由法律或行政法规进行，规章无权确认合同无效，因此，从立法法的角度看，《办法》第三十二条存在明显的越权。鉴于此，应当及时调整《办法》的规定，可以将无效要件的规定转变为可撤销的要件，这样一方面避免动辄导致交易无效，另一方面也不违反合同法的规定。
二、国有资产流失的法律质疑
近来发生的朗咸平现象再次凸现了国企改制中存在的国有资产流失的问题。国有资产流失确实是败坏国企改革名声的罪魁祸首，国务院国资委也公开承认国企改革过程中存在严重的国有资产流失问题。除了那些既得利益者之外，我想我们每一个人对通过各种手法侵吞国有资产的行为愤恨不已，实际上，这可能也正是朗咸平这么有市场的原因。国有资产流失一度甚至大有逆转国企改制方向的趋势。但是从法律的角度出发，我们不应当一味搞道德说教，而且应当慎思明辨，思考一下能否说一个行为出现了通常意义上的国有资产流失就是违法的，应当制止的？能否仅仅由于国企改革中存在国有资产流失现象来否定整个国企改革的方向？
我们稍做思考，便能发现，国有资产流失并不是一种法律的概念，更不是一个法律的标准，它只是一个现象，而且即便把国有资产流失当作对一种现象的描述，也是言语模糊的，不准确的。因为国有资产流失是一个非常复杂的过程，总体上看，我认为，可以分为交易性流失和体制性流失两种情况。所谓交易性流失就是因为在国有资产交易过程中，由于对国有资产低估、不评估、暗箱操作、巧取豪夺、腐败等违法违规行为，而导致的国有资产价值贬损，也是国有资产流转过程中产生的流失。而所谓的体制性流失，即因国企治理结构不健全、投资决策失误、管理混乱、经营亏损、监督不力、腐败、侵吞浪费等体制性因素引起国有资产损失或转移。体制性流失发生在非交易状态下。国有资产的体制性流失问题，是一个客观存在的现象，其中部分原因是由于我们的国有资产管理制度有问题，那么我们就应当改善我们的国有资产管理制度来防止这种流失。另一方面，我们更应当关注交易性流失，并把它还原成一个法律问题。从法律的角度讲，在交易过程中，通过种种操作手法致使国有资产的不正当贬损实际上是一个侵害国有资产的行为。国家是受害者，侵害者要么承担侵权责任，要么显失公平可以请求司法救济。但目前法律的缺陷在于救济的主体由谁承担存在缺位。即谁来行使追诉权，是原企业、上级主管部门？检查机关？实践中难以操作（如红狮改制案）。我们不应当从数据上计算一个操作过程中到底国有资产有没有少，少了多少，而是应当看这个过程中是否存在低估国有资产、违规定价等违法行为，如果因为这种违法的侵害行为导致国有资产价值的贬损，那么就构成国有资产侵权行为，就应当依照法律的既定规范追究行为人的侵权责任。只有通过立法上的事先防范和司法上的事后追究才能有效地打击非法侵吞国有资产行为，制止国有资产的交易性流失。数据计算加道德说教不仅于事无补，而且可能把我们引入误区，反而忽视了对侵权行为的法律责任的追究。
如何判断是否流失，应该是法律上的判断标准。从大的方面讲应从程序公正和结果公正来评判。只要是公平交易就不是流失，是否公平交易要看是否自我交易、角色错位，是否在平等自愿、没有利益冲突，讨价还价形成的市场竞争性就是合法的。发生争议应由司法最终解决。
三、管理层收购的存废的政策法律探讨
从国有企业目前的实际情况来看，由于历史和体制的原因，在很多国有企业内部存在严重的内部人控制问题。突出表现在企业的资产、运作等等基本掌握在以核心管理层为首的少数人手中。这些人是决定国有企业改制进程的重要力量。他们一方面有极大的动力促进国有企业按照经营人持大股的管理层收购方式进行改制；另一方面，如果企业的改制不符合他们的利益，他们也完全有能力阻止或妨碍改制的进行。应当说管理层收购对于打破国有企业的内部人控制来说是一个较好的制度安排，或者说是一种较好的妥协。另外，国有企业还存在一类所谓的“创业性企业”的问题。什么叫创业性的企业，就是这些企业是由于企业个别领导者的创业劳动发展壮大起来的。比如说柳传志对联想，张瑞敏对海尔，就是没有这样的人企业做不大。这样就要考虑控制权的稳定。有可能产权明晰的企业垮台了，就是控制权不稳定。一段时间内这类人员的存在对企业很有价值，所以管理层收购对于这种企业的改制又是非常必要的。
但是管理层收购确实存在着很多问题：有的自卖自买，暗箱操作；有的以国有产权或实物资产作为其融资的担保，将收购风险和经营风险全部转嫁给金融机构和被收购企业；有的损害投资人和企业职工的合法权益，引发了一些不稳定因素等。 由此，国务院国资委对管理层收购采取了半封杀的策略。在我国目前情况下，国有及国有控股的大企业不宜实施管理层收购并控股。国有中小企业改制可以探索试行管理层收购或控股。国务院国资委的决策符合我国目前的情况。但从实践层面来看，也存在一些问题。比如如何界定所谓大企业与中小企业？我国法律、法规、规章等虽然经常采用中小企业的概念，但是至今没有看到对中小企业的一个明确界定。在规则缺位的情况下，显然这种认定权天然地落到国资委的范围内。这就将管理层收购的存废转化为国资委的一个行政决策问题。其中的弊端是显见的。
实际上，从实践层面看，管理层收购存在的最大问题就是融资或者由融资引发的问题。由于我国法律制度的限制，管理层很难进行大规模的融资以收购改制企业。但是我们不能因为管理层收购融资困难或融资存在引发风险的可能就否定管理层收购这种方式。从实践需要来看，管理层收购有它存在的必要性，这种必要性不因企业大小而不同。未来规范管理层收购的着力点应当放在规范融资和收购行为上，而不能采取传统的封杀办法。管理层收购的存废问题仍然是值得认真探讨的问题。
四、企业改制与劳动合同转换关系的法律辨析
劳动合同转变是国有企业改制中的一个重要环节。目前有许多做法，不论是职工分流或者进入改制企业，还是原来就是改制企业的，现在的做法都解除和重签劳动合同，支付职工经济补偿金。好处有利于改制企业重新就业，补偿金一定条件下可以折成企业股份，也有利于改制企业股份多元化。中国劳动社会保障体系尚不完备的情况下，分离出国企的职工，有利于改善国家和职工长期存在的这种无限期的劳动合同关系，为企业改制后规范创造条件，改制后的企业再解聘职工，根据员工改制后的工龄计算补偿金就可以了。
这是我们中国转轨过程中的特殊做法，而且这个问题有普遍化的趋势。因为经济补偿金涉及人数众多，数额巨大，已经严重影响了我国国有企业改制的顺利进行。因此，这个问题应当尽快从法律上予以澄清。国有企业改制到底应当不应当导致企业员工劳动合同的变更，应不应当支付经济补偿金，需要分不同情况处理。首先，企业股权的变化一般不导致企业员工劳动合同关系的变更。任何市场经济国家都不会因为股权变革解除合同，给经济补偿金再行雇佣，因为股权的变化和劳动关系的变化是两个法律关系。根据合同相对性原则，劳动合同是企业和员工之间的合同，而不是员工和股东之间的合同，企业股权发生变化，只是企业的股东和归属结构发生变化，但是企业作为一个民事主体，本身并没有任何实质性的改变，也就是说企业股权变化并不影响劳动合同关系。因此，在这种情况下，不发生企业劳动合同的变更问题。但是这仅就一般原则而言，由于我国国有企业的特殊性质，国有企业如果因为改制导致性质发生变化，成为非国有或国有控股企业，那么应当对劳动合同进行调整，并对员工进行补偿。原因在于，传统的国有企业对员工承载着很多社会福利功能，国有企业的发展在一定程度上也是牺牲员工的积累为代价的，企业改制后，如果企业性质发生改变，那么这部分积累就应当以经济补偿金的形式对企业作出贡献的员工进行返还，否则是不公平的。此外，在国有企业因为改制而发生主体变更情况下，除因为企业性质发生变化外，一般是进行劳动合同的重签，这实际上属于合同法上合同主体更替问题，仅是劳动合同一方的主体地位为其他主体替代，相应的权利义务全部转移给继替方，这种情况下也不发生支付经济补偿金的问题。
这一问题也引出前几年已经改制的企业，包括院所改制，中外合资企业中，中方控股的企业转变为非国有控股的企业的情况。职工是否要求经济补偿金的追索权的问题？在国有企业主辅分离改制过程中，根据859号文件，企业可以给员工有效补偿。但是859号文件之前，有些企业改制，如果是中外合资的，是外方控股，那你当时也没有这个支付补偿金的文件这个精神。或者如果说当时是中方控股，但是后来外方扩大股权，中方变成低于50％的股东，这种情况下，是不是要给中方的经理和企业职工补偿金呢？相应的问题就都提出来了。尤其是一些院所改制，院所改制有院所改制的文件，有些院所改制变成公司制，由科研院所事业单位变成企业，变成企业公司制以后，一个补偿金问题没有解决，或者解决的不充分，没有完全按照这样的做法，还有没有考虑离退休职工的社保补差的问题，这个会带给新的转制以后的企业。如果新的企业发展方向看好的，企业可以续他的这些社会保障，如果他出现了严重的亏损问题甚至破产了，这些问题都没有安排，会造成一些社会上的问题。
从法律上看，仍然应当以国有和非国有为标准。如果企业改制导致企业性质由国有或国有控股转变为非国有或国有控股，那么就应当承认对职工的补偿问题，特别是对已经离退休职工的社保补差问题。但是，这样以来必然对改制后的企业造成很大冲击，特别是一些经营状况不太好的企业，冲击就更大，而且协调不好，容易引发社会矛盾。但是，无论如何，我们应当尽快从法律上明确这一问题，不能将追索权长期置于效力未定状态。对于此问题，从法律上可以采取多种方式灵活处理。从政策上，国家也可以采取优惠措施，鼓励有条件的企业主动补偿和填补社保差；对于困难企业，也应当通过国家补贴的方式积极妥善解决这一问题。
五、经济补偿标准问题
根据先行的《劳动法》和其他一些配套规定，国有企业改制中，解除劳动关系经济补偿金的计算，根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工业时间不满一年，按一年发给经济补偿金。但是其它两个文件的解释有些区别。与这个比较接近的是劳动部94年481号文件规定，该文件规定补偿金最多不能超过12个月，对经济补偿金按照所在企业平均工资和个人工资就高不就低的原则。在859号文件里配套处理劳动关系的文件，也是劳动部的规定，对从其它国有单位包括国家机关，事业单位和国有企业调入本单位的职工，在国有单位的工龄可以进入本单位工龄，这有连续计算，不在本公司，原来在国有单位也可以连续计算。而且这个文件没有提及最高12个月的限制，但是提到计发工资标准给出高限，是职工月平均工资超过企业月平均工资三倍以上，按不高于企业平均工资三倍以上，企业经营管理人员也按照上述执行。还有不明确的，这个企业平均工资或者职工的平均工资是什么概念？是指它的实际收入，还是指基本工资，因为档案里有一个基本工资，你有基本工资还有一个比例，你还有一个奖金，那你这个月平均工资是不是包括奖金？还有各种补贴，所以这里面规定的不太具体，而且现在实际的情况往往在实际的操作当中，会出现补偿金差别可能很大，而且也不平衡，比如一些富余人员在所在企业的差异比较大，有些企业是亏损的，那么这个补偿金就很少，尽可能的少。但是有些效益比较好的企业，补偿金可能一个人可以高达十万，数十万。那么这里面的文件都没有明确的规定，而且有一个高限。一些职工在集团内多个企业就业，集团内的企业经营也不一样，你从好的企业由于工作需要调到差的企业，你到这儿正好赶上改制，那就算吃亏了，这个是从经济补偿金算，如果经营不好的企业，放到一个经营好的企业，刚来没几天改制了，你得到的经济补偿金是不是比原来效益不好的企业多？问题出在两个方面，一个现行政策考虑国有企业中，虽然考虑到国有企业职工的弱势群体，相对还算宽松一些，而且企业效益差的职工应该按照这个文件得到相应的补偿，但是这个补偿金额有限。第二个，现行政策仅是针对改制出台，没有过多考虑与一般保障制度衔接的问题，因此高效益企业的管理者有可能得到高补偿被拒之，现在这个改制，你因为支付补偿金解除劳动合同，高管人员和职工都要拿到补偿金，然后进入新的企业，进入新企业以后，高管人员可能就持股了，职工有的持股，有的就是雇员，拿现金就可以了，有的就离开了，离职了。中国这种情况下拿到补偿金以后要留到改制以后的企业，实际并不是真的离职。建议区别对待，保低限高，严格管理等原则完善有关政策，经济补偿一定范围内可以统筹平衡，一个企业集团下面若干企业需要改制，困难的支付不起，应该在集团内部统筹平衡。而且应该加强劳动和社保的登记管理，防止出现漏洞。
六、存续分立式改制中产生的国有存续企业问题
20世纪90年代中后期，一批特大型中央企业（集团）开展了重组改制和境外上市的有关工作。它们无一例外地采用了存续分立式的改制方案，形成了资产规模巨大、人员数量众多、历史遗留问题多且矛盾复杂的国有存续企业。
存续分立式改制方案的设计初衷如下：（1）实施第一次重组，将可能降低对投资者吸引力、运营绩效相对差的资产以及在短时期内难以顺利履行上市前必要程序的资产剥离出去；（2）优质资产上市融资，并将上市后募集资金用于企业扩大再生产及滚动发展；（3）将国有股本从上市公司优质资产高效运营过程中获取的收益，用于对存续企业的注资、改造和重组；（4）选择有条件的其他国有资产或存续资产进行二次、三次重组上市；（5）将增资扩股后募集资金用于上市公司持续运营及其他资产重组活；（6）循环往复，形成相对完整、高效运作的融资机制（见图1）。
存续企业的存在是存续分立改制（分拆改制）模式所遗留下来的问题，在一些大型国有企业的改制过程中所产生的存续企业问题已经积累到了相当严重的程度。存续企业自身根本无法实现正常经营，而且上市公司利用股市融资反哺存续公司也存在诸多法律问题。要解决这种路线错误，根本上当然应当从路线纠偏上入手，尽量避免国有企业继续沿用分拆改制模式，促进整体改制的全面实施。目前，我国还有相当的企业试图采用分立方式进行改制上市，包括已经进行的和目前正在进行的金融企业的改制仍然可以看到这种改制模式的存在。除此之外，目前国务院国资委力行的主辅分离改制也在相当程度上加剧了存续企业问题。应当说，如何避免存续企业的出现和问题的扩大化，是国有企业改制中应当妥善处理的一个重大问题。对于当前已经存在的存续企业如何进行化解，也是一个重大的法律问题。其中利益关系和法律关系都非常复杂。但一个共同点就是比如存在权利义务的不匹配问题。也就是说，存续企业在改制过程中承担了过多的企业债务等，但是并没有实质性资产的进入，而且往往还伴随着对企业职工的欠债问题。最高人民法院颁布的审理国企改制纠纷案件的司法解释确立了对改制后企业的追索权原则来解决这一问题。但是这一处理原则也是有问题的。一是追索权的存在使得法律关系的稳定性得不到保障，对于新进入的股东也不公平，妨碍国企改制的进行；第二这虽然一定程度上照顾了存续企业职工的利益，但是却可能严重妨害改制后企业的运行，严重的可能造成社会矛盾。而且也并不能真正实现对存续企业职工的保护。妥善的解决方法是，应当理顺其中的法律关系，明确各方主体的权利义务，附之国家优惠措施和支持等，综合调整利益分配关系来解决。
李寿双
