外商的身份确认标准不科学
在对企业身份的认定上，我国以前一贯采取“设立地标准”，即在中国境内登记设立的外商投资企业都属于中国法人；但按照2003年7月实施的《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外商投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。这一规定事实上已经采取了“资本来源地标准”，即虽然该公司在中国境内注册，取得了中国法人资格，但由于其资本源于国外，所以还把其当作“外商”对待。
从实际情况看，由于资本运作极其灵活，外资可以极为便利地在中国境内设立由其控股的外商投资企业，再由后者以中国法人的身份参与国企并购、买入国有股、法人股，从而规避相关的产业政策及其他对外资并购的限制，故而“设立地标准”在资本运作中极容易被外资规避。鉴于此，笔者建议，以后的外资并购法应明确规定采用“资本来源地标准”，当前有关政府审批部门进行并购审批时，也应遵照原外经贸部的规定，采用“资本来源地标准”界定外资。
外商投资产业指导目录过于粗放
赢利是外资并购的惟一目标。一方面，外商通常选择有发展潜力的国有骨干企业作为收购对象；另一方面，在完成并购后，外商将把其纳入自己集团的全球战略，很难指望其会考虑我国在产业结构方面的利益。
我国虽已颁布《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，规定了鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。但从整体上看，它主要是针对新建式外商投资而制定，因而在具体内容上也就很难对以并购方式投资的外资产生重大的指导意义；而且它只鼓励或限制某个产品或者产业，缺少该产业的发展整体规划，使外商投资缺乏更为明确的方向；另外，从具体的细化措施看，对有些产业，如高新技术产业，尚缺乏明确的鼓励措施来加强引导。
审批权高度集中导致审批效率低下
我国目前实行“国家统一所有，政府分级管理”的国有资产管理体制，审批权高度集中的初衷是国有资产的安全，但其代价是审批效率的下降和地方积极性的受挫，更直接的后果是挫伤外资并购的热情。对于外资而言，并购迟迟得不到审批，很可能意味着并购时机丧失、目标公司经营变化、甚至面临丧失上市资格的危险。这种种情形，都可能使酝酿中的并购胎死腹中。因而，笔者建议，除了部分特定领域和规模的上市公司外，地方国有单位持有的上市公司国有股法人股向外资转让的，可考虑向省级财政部门、商务部门下放审批权并报相应的中央部委备案。中央部委认为转让不符合规定的，有权要求暂停或取消转让，超过法定时间未回复则一概视为默示同意。
企业并购前后的国民待遇问题不明确
按照《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》规定，上市公司在国有股法人股向外商转让后，仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。但其后颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第二条规定，根据现行外商投资有关法律、法规的规定，中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。根据后者的规定，被外资介入的上市公司可以享受外商投资企业的待遇，与前述规定构成了明显的冲突。
对以上冲突，该作何理解？长期以来，为吸引外资，我国给予了外商企业相当多的税收优惠政策。但很显然，鼓励外资并购国企，与当初吸引外商直接投资（FDI）的初衷截然不同。FDI意图是利用外资，以期与国内原材料与劳动力资源相配合，产生优势互补效应。而外资并购国企，其用意在于利用外资盘活存量的国有资产，不可避免地存在着资本运作的空间。如果允许外资并购国企、特别是上市国企后享有外商待遇，则势必会引发新一轮的国企资产“贱卖”高潮，引发国有资产和财政税收的双重流失，从而极大地放大投机风险。所以，考虑到上市公司的特殊性外资收购后不应变更为外商投资企业也不应享受外资企业的优惠政策仍然执行原来上市公司的有关政策。解决这一问题，有两条途径：其一，修订《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第二条关于外商企业的审批登记办法，区分外商自始独资、合资的FDI模式和外商通过并购国企的M＆A模式两种不同情形，规定后者不能遵循外商审批和登记办法。其二，通过更高层级的法律规范来协调两个部门规章之间的冲突。
国有资产出售的价格发现机制不完备
在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中规定，“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式”。虽然明确要求采取公开竞价的方式，但我国国有资产出售的价格发现机制却远不够完备。
国际经验表明，没有绝对合理、可靠的定价办法但增加透明度可以减少舞弊保证所有投资者机会均等。正是在这一意义上而言，公开竞价有利于形成竞争性价格，有利于国有资产的保值增值，不过该方式更适用于非流通股持有人主动向外资转让股份且存在竞买者的情形。
并且，现在的资产评估机构绝大多数挂靠于政府各个行业主管部门，受部门利益影响，对于相同的财产，不同的评估机构，做出的评估结果可能大相径庭。从建立统一的大市场角度考虑，必须尽快建立权威性的资产评估机构，并注意从机构的组建上保证资产评估的独立性和专业性。同时还应尽早制定出台《资产评估准则》，进一步规范评估程序、完善有关政策、法规，建立相应的监督机制。
法律体系有待完善
外资并购的效应分析表明，它最大的负面效应在于有可能导致垄断，进而压制东道国幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。因此，克服外资并购负面效应的核心法律就是竞争法体系。
目前我国的竞争政策制度建设还很不完善，有关国内竞争的法律只有《反不正当竞争法》，但它只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、形成外资行业垄断却没有相应的规定。
总之，我国现有的外资并购规范，存在着效力层次过低、内容过于简单、可操作性不强、甚至法律规范之间相互矛盾，缺乏协调性等问题。在并购法律体系不健全、法律环境不透明的情形下外商尤其是意图在华开展长期战略性并购业务的跨国产业资本，因为缺乏合理的预期，很难对并购的可行性、经济及政治风险做出长期而确定的判断，这势必会影响其并购热情。而另一方面，我国也可能在减持国有股、推进国有经济的战略性重组方面，有着过于热切的期望，以至于在制定规范性文件时，急于求成，以短期利益取代长远战略目标。这些都应当成为今后外资并购立法要考虑的问题。在相关的制度安排建立起来之前，市场难以期待会掀起真正的外资并购高潮。
罗培新
