律师之家-香港与内地公司法对股东利益保护和对董事之诉的比较研究

　　一、引言

　　公司的存在是以股东出资为前提的。公司在依据公司法设立后成为独立的法人，并以法人的名义对股东所投资的财产享受所有权。（注：中国的公司法在一定程度上未采纳这种流行于西方的理论。《公司法》第4条第3款规定，公司中国有财产所有权属于国家。）尽管股东在出资后不再成为该资产的所有者，但是公司的利益却与股东的利益息息相关。股东作为投资者，应当享有股息和红利，（注：刘俊海在《股东诸权利如何行使与保护》一书中认为使用“股息和红利”不确切，而应改为“股利（dividends）”。见该书第3—5页，人民法院出版社，1995 年版。笔者认为，股息和红利是为人们长期使用和接受的术语，没有必要加以否定。况且，dividends一词也已有被distributions一词取代的趋势，表示公司根据股份分配财产或债务。又见罗伯特·汉米尔顿（roberthamilton），《公司法》，第499页，西方出版公司，1996年版。）以及在公司清算时对可能的剩余财产参与分配的权利。就这一点而言，公司的成功意味者股东投资的成功，而公司的失败则意味者股东投资已失去价值。一般而言，公司的成功与否与公司管理机构的经营好坏密切相关，所以，选择股东自己中意的董事组成董事会就显得格外重要。

　　董事的定义在香港和内地显得十分混乱，使得两地的公司法都未对董事作出明确的定义。在香港，不管被称为总裁、理事，抑或经理，只要他们行董事之实，就可以被推断为董事。（注：《香港公司条例》（1998），第2条。）这种推断也符合中国公司法的精神。在实践中，许多经理可由董事会成员兼任。（注：中国《公司法》，第120条。）董事由于其特殊的地位而被赋予特殊的义务。（注：在英美法系中称之为受托人（或代理人）的义务；在大陆法系中称之为被委任者的义务。见耀振华，《公司董事民事责任制度研究》，《法学评论》，1994 年第3期，第30—31页。）一旦有违反，便可追究其法律责任。（注：在中国，根据《公司法》第214条之规定，董事违反所赋予的特殊义务可被追究刑事责任。）

　　公司和公司法在西方资本主义国家已有很长的发展历史。据考证，英国早在18世纪初就开始有关公司立法。与之有关的就是著名的1719年“泡沫法案”。（注：考伯、考菲和毛利斯（choper，coffee morris），《公司的案例和材料》，小布朗出版公司1989年版，第7页。）作为英国的殖民地，香港的公司和公司立法深受英国的影响。即使自1948年后香港公司法已逐步走上独立发展之路，香港仍然遵循英国公司法的基本原则。比较典型的原则如“刺开公司的面纱”，“董事的谨慎和对公司的忠诚义务”，等等。与中国内地的公司法不同，香港的公司法既包括成文法（即香港公司条例），也包括已经生效的判例。这就使得香港公司法能不断适应变化，即时通过判例作出新的决定。再一方面，香港公司条例从1932年开始几乎每年都有修订，从而顺应了公司的不断发展。

　　中国的第一部《公司法》是中国在建立社会主义市场经济，承认商品与利润的基础上出台的。因此，它已经大胆地参考并吸收英美法和大陆法中有关公司的规定。但是，由于中国在政经体制上处于转轨时期，公司法的有些规定不可避免的表现出不完整性和含糊性。在这方面最为突出的，就是对董事义务的规定和股东如何依据法律保护自己和公司的利益。下面就香港和内地公司法对这些问题的规定提供笔者的一些心得，也想借此机会澄清一些概念性的问题。

　　二、股东如何保护自己的合法利益

　　股东利益是一个十分抽象的名词，它既可表示各个股东的共同利益，也可表示多数股东和少数股东（或大股东与小股东）的不同利益，还可以表示不同股东（如有优先权的股东和无优先权的股东）的利益。就股东的共同利益而言，还可以进一步分为自益权和共益权（也有人称公益权（注：时永才，《对我国股份有限公司股东代位诉讼若干问题探析》，《法学与实践》，1995年第1期，第34页。笔者倾向于公益权的说法。））。前者是指股东基于投资而享有自身收益的权利，主要包括红利、股息、新股认购、公司解散时分配剩余财产的权利。后者指股东以公司利益为目的而参与公司管理的权利。（注：王钊，《试析公司股东的法律地位及其对公司中国有资产产权归属的影响》，《法学与实践》，1995年第1期，第23页。）股东为了保护自己的合法利益，在股东大会上选举自己合意的董事组成董事会来管理公司。就这一点而言，没有不受股东会约束的董事会。（注：石少侠，《论公司内部的权力分配与制约》，《中国法学》，1996年第2期，第55页。）

　　随之而来的问题就是股东可否干预董事会的管理活动。在这个问题上，香港公司法和中国公司法提供了两个截然不同的答案。根据香港公司法，董事会一经选举成立，便依据公司章程赋予的职权管理公司业务，股东无权通过决议对其进行干预。当然，股东在其直接利益受到侵害时，可以提起诉讼；可以通过股东大会修改公司章程；也可以在时机成熟时重新选举董事。或者，股东可以干脆将自己名下的股份转让给他人，并由此退出对某公司的投资。（注：当然，这是属于最消极的保护措施。）当然，董事会与股东会之间的这种微妙关系决不能被简单的理解为这两大机关都是权力机关。（注：张开平在其《英美公司董事法律制度研究》一书中认为股东会和董事会都是公司的权力机构。见该书第315页，法律出版社，1998年版。笔者对此持反对意见。）按照中国公司法规定，董事会由股东大会选举产生并对股东大会负责。按逻辑推理，董事会必然要遵循股东大会的决议。同时，股东在自己的合法权益受到侵犯时，还可以依据法律起诉有关董事，依《中华人民共和国公司法》第111 条来保护自己。在此，我们必须十分小心地衡量董事会在两种不同法律体制下呈现出两种不同法律地位的时代背景和思想基础。

　　毫不奇怪，在本世纪初以前，传统的英美公司法理念也认为，董事会执行公司业务必须完全依照公司章程的授权和股东会的决议，即所谓的股东会中心主义。（注：参见前引张开平在其《英美公司董事法律制度研究》一书中认为股东会和董事会都是公司的权力机构。见该书第36—37页，法律出版社，1998年版。笔者对此持反对意见。）但是，自1906年以来，英国判例法开始承认董事会的独立性，并逐步为普通法国家全面接受。其主要原因是，由于开放性大公司的发展导致股权的高度分散化，使得股东既不可能、也不现实地具体控制和影响对公司业务的经营管理。（注：参见前引张开平在其《英美公司董事法律制度研究》一书中认为股东会和董事会都是公司的权力机构。见该书第41—42页，法律出版社，1998年版。笔者对此持反对意见。）而公司的巨型化必然需要对公司管理的专业化，需要一群有专门管理素质的人员来独立操作公司的日常业务。反观中国公司法的立法背景，我们也不难看出董事会尚不能独立于股东会的真正原因。中国的许多公司大多由国有企业转化而来，政府在公司化了的企业中往往是最大的股东。为了保护国有财产，中国政府一方面将公司的日常管理工作交给董事会管理，从而摆脱了对国有企业的日常微观管理；另一方面，为了保护国有资产，政府通过法律将董事会置于股东会之下并受股东会决议的约束。（注：罗伯特·阿特和顾敏康（robert c art minkang gu），《中国公司化：中华人民共和国第一部公司法》，《耶鲁大学国际法杂志》，1995年第20期，第297页。）

　　但是，股东并非企业家，而只是考虑冒风险投资获利的资本家。在现代社会，公司的管理工作必将由董事会及其委任的经理们担当。当然，我们也必须看到，现代的经理们会更多地考虑他们自身的权力和地位，而将股东的获利放在次要地位。正是基于这样一种情况，董事会和经理们必须在某种监督下行使管理职能。从法律角度看，股东除了通过股东会对董事会行使监督之外，还可选举监事组成监事会来进行日常监督。在这方面，中国公司法和香港公司法对董事日常监督的规定是不一样的。在香港，尤其是大型的上市公司，董事往往有执行董事和非执行董事之分（executive director non-executive director，英国称内部董事和外来董事）。执行董事负责管理公司的具体事务。非执行董事具有一定的独立性，他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督的作用。中国的公司法则采用德国的做法，即以监事会监督董事、经理的管理活动。所不同的是，在德国，董事会是由监事会设立的并对监事会负责。（注：有关内容，见梅慎实，“现代股份公司经营监督模式比较与评析”，《中国法学》，1996年第3期第113—114页。）相比之下，中国公司中的监事会显得势单力簿，不能真正起到对董事会或董事的监督作用。举例来说，当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会可以要求董事、经理纠正错误；或者提议召开临时股东大会并向大会汇报董事、经理的错误。（注：《中华人民共和国公司法》，第126 条。）但是，提议召开权并不等于召集权。一旦董事、经理不但不改正错误，并且影响董事会不召集临时股东大会时，（注：《中华人民共和国公司法》，第46条和112条。）监事会就显得束手无策。或许，监事会只能等待一年一次的股东大会的到来。（注：《中华人民共和国公司法》，第104条。）在这种情形下，是否能赋予监事会一种特殊的召集权呢？有的学者认为可以，（注：徐武生编著，《公司法案例评析与实务》，第87—95页，经济日报出版社，1994年版。）但这毕竟不符合现有的法律。只好将此留给立法者们在今后修订公司法时讨论、决定。

　　三、股东在公司利益受到侵害时可否履行代位之诉

　　尽管中国公司法的第111 条没有明确指出股东在董事会的行为侵犯公司利益时是否可起诉董事会，我们是否可以依据第111 条对股东的这种权利作扩展解释呢？在回答这个问题之前，我们先考察一下香港公司法中有关代位之诉的规定。在香港，股东之诉已被分成股东直接之诉和股东间接之诉。所谓直接之诉，是指股东纯粹为维护自身的利益而向公司或者其他人提起的诉讼。所谓代位之诉，是指股东为了保护公司的利益而依据法定程序代表公司提起的诉讼。如同其它普通法系国家，香港公司法的一般规定是：当公司的利益受到侵犯时，只有公司本身（而非股东）才可以提起诉讼。（注：但是张民安认为英美普通法不允许公司直接对违反规定义务的董事起诉，但允许公司少数股东以公司的名义对董事提起诉讼。见《论公司法上的越权行为原则》，《法律科学》1995年第2期，第71页。笔者认为这是误解。）只有当公司的控制者不顾少数派股东的反对而作出不利于公司的决议的情况下，股东才可以代表公司起诉。（注：阿君安和罗（k arjunan c k low），《理解香港公司法》，第330页，lbc information service，1996年版。当然，只有在公司的控制者对少数派股东有欺诈行为或者行使越权交易并侵犯公司利益时，股东才可行代位之诉。）因为在这种情况下，公司的控制者显然不会代表公司对自己进行起诉的。显然，香港公司法这种代位之诉的规定比起美国公司法的规定要狭义得多。（注：在美国，下列5 种情形视为股东代表诉讼：（1 ）由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿之诉；（2）董事、高级职员和控股股东对公司信托人义务的违反的纠正、利益返还或损害赔偿之诉，包括董事或高级职员经营不善之行为、滥用公司资产或机会之行为以及出卖公司控制权之行为；（3）对价不充分的股份选种权的禁止；（4）不当分派股利之返还；（5）外部人侵害公司行为之禁止或此种侵害行为之损害赔偿。见刘俊海著，《股东诸权利如何行使与保护》，第127页，人民法院出版社，1995年版。）必须看到的是，香港公司法对股东代位之诉有许多限制性规定，比如对原告的诉讼资格的规定；对原告在诉讼前必须穷尽公司内部救济的规定；对原告的诉讼费用担保的规定，等等。很显然，这些限制性规定表明了法律并不十分支持股东的代位之诉，而是将其限制在一个很小的范围中。（注：我国台湾公司法第214条更规定，继续1年以上持有已发行股份总数5％以上的股东才有代位诉讼权。同前引时永才文，第36页。）虽然股东代位之诉能迫使公司的控制者改邪归正，但是美国的司法实践已经证明，股东代位之诉往往成为律师们为取得丰厚律师费而不惜大动干戈的生财之道。由此可见，股东代位之诉在普通法国家也只是一种权利的设定。从理论上说，有没有这种权利大不一样。但在实践中，对这种诉讼进行限制也是大有必要的。尤其对董事会来说，过多地被卷入这种诉讼不利于对公司的正常管理。也正因为如此，普通法国家（如美国）的法院在决定是否要干预董事会的管理工作时通常用“ 商业判断规则（business judgement rule）”（注：根据这一规则，只要董事会的决策是依据合理的信息并经过理性的思考，即使从公司的角度看这一决定是坏的或灾难性的，董事会不会因此负责。在香港，与商业判断规则比较类似的是善意地为公司利益着想义务（duty to actbona fide inthe interests of the company）。同前引阿君安和罗，第219页。）来检验这种决议是否真心为了公司的利益。如果答案是肯定的，则法院必会作出有利于董事会的判决。

　　中国公司法第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。（注：有的学者认为这条规定有两大不足：第一，未将违反公司章程包括在内；第二，未规定赔偿责任。见杨辉，《资本多数决与少数股股东之保护》，《安徽大学学报（哲社版）》，1998年第1期，109—112页。笔者有同感。）显然，这条规定并无“公司的合法权益”的字眼。（注：有的人错误地将公司第111 条理解为股东派生（代位）之诉。见张远忠，《论少数股东权的法律保护》，《山东法学》，1998年第2期，第19页。）这是否意味者股东无代位之诉的权利呢？答案应该是肯定的。但是，无代位之诉的规定是否意味者股东在公司合法权益受侵害不能直接起诉呢？这当然要取决于对股东的合法权益的理解。由于在公司的合法权益受到侵害时，股东的合法权益当然也会受到间接的侵害。尤其当多数派股东（或董事会）欺诈少数派股东进而侵犯公司利益时，允许股东为保护公司利益和自己而进行诉讼也并无不可，（注：香港公司法中经常引用的科克诉迪克（cook v. deeks，[1961] iac554）一案支持这种观点。）而且这样做也符合立法者授予股东广泛权利的意图。只是这种理解容易被视为强词夺理。其实，就是在代位之诉发达的美国，也根本无法轻易地将股东直接之诉和间接之诉绝对分立开来。（注：美国最高法院在1964年的布拉克诉ji箱子公司一案中也指出，该案的同一系争事实既可以支持代表诉讼，也可用以支持少数股东的个别诉讼。参见前引刘俊海，在《股东诸权利如何行使与保护》一书中认为使用“股息和红利”不确切，而应改为“ 股利（dividends）”。见该书第126页，人民法院出版社，1995年版。）如上文所言，将间接之诉（代位之诉）区分出来的目的只是为了给予更多的限制性规定。

　　根据现有的法律框架，还有两种诉董事侵犯公司利益的建议值得探讨。第一，中国是否可学习美国的特殊做法，即由政府对董事提出起诉。（注：例如，在80年代末和90年代，美国大量金融机构出现失败，政府作为原告对董事和其他管理者提起民、刑事诉讼。见克里福德·福莱和唐纳德·秀斯（clifford l fry donald r house），《金融机构的董事们和官员们用经济原因作为自我辩护》，the banking law journal，1997年11月12日，第542页。）当然，这样做似乎政府干预市场经济的味道太浓。而且，在这种诉讼中，如果董事能够证明该公司失败是由于无先例的，无法估计的市场变化而导致的，则他们有可能因此而获解脱。（注：例如，在80年代末和90年代，美国大量金融机构出现失败，政府作为原告对董事和其他管理者提起民、刑事诉讼。见克里福德·福莱和唐纳德·秀斯（clifford l fry donald r house），《金融机构的董事们和官员们用经济原因作为自我辩护》，the banking law journ al，1997年11月12日，第556页。）第二，可否可由监事会代表公司对董事会或董事提出起诉。（注：张卿，《中外公司法限制股东权制度之比较》，《华侨大学学报（社科版）》，1996年第2期，第69 —74页。）这似乎有违公司法的规定。因为，在中国的司法实践中，公司的诉讼都是由法定代表人，即董事长代表进行的。（注：中国《公司法》第45条、68条和113条。）即使监事会在今后被允许代表公司诉讼，我们也必须看到监事被董事会收买的可能性。（注：“在股票所有权高度分散的现代公司里，监事候选人欲当选或希望连任，没有董事会的支持或未能与董事会充分合作者，就可能事与愿违。”前引梅慎实文。）由此可见，设立股东代位之诉是必需的，也是不可由其他机构取代的。中国的公司法应该在将来修订时对股东代表之诉作出具体的规定。

　　四、董事的选择和董事的责任

　　董事会与股东大会不一样，它是公司的常设机构。（注：关于股东大会是否公司的常设机构，学术上是有争议的。有的学者认为股东会非公司常设机构。见前引徐武生，第89页。）与中国公司法不同的是，香港公司法认可董事会为公司的代理人，代表公司行使经营管理权。（注：按照中国公司法，只有法定代表人才能代表公司。见《中华人民共和国民法通则》第38条，《中华人民共和国公司法》第45条、68条和113 条。）董事会当然是由董事组成。问题是，公司在选择董事时对董事的素质、资格应该作什么样的考虑呢？董事应该是一群专业人员还是一般人员呢？尽管目前的公司法对此无确切地规定，但是，普通法国家已普遍认为，大公司的执行董事应该是与会计、医生相类似的专业管理人员，衡量他们工作的谨慎标准和技能也应与之相称。当然，对一些小公司而言，这种素质要求似乎是理想多于实际。对那些小公司而言，聘请专业管理人员需要一笔很大的开支。此外，对于董事资格的规定，世界各国公司法规定不一。总起来讲可分为积极资格和消极资格。前者强调符合哪些条件（比如国籍、资格股份、年龄等）的人可以担任董事；而后者强调在哪些条件下要取消董事资格。（注：参见徐燕著，《公司法原理》，第271—274页，法律出版社，1997年版。）相对而言，香港公司法对董事的资格规定比较简单。在资格股份方面，如果公司章程规定董事要取得资格股份，则董事在获委任后2个月内要取得此项资格。否则要被罚款。（注：《香港公司条例》（1996年），第155条第1款。）在年龄方面，只有年满18岁的人才可获委任为公司董事。（注：《香港公司条例》（1996年），第157c条。）在消极资格方面，任何未获解除破产的人如充任任何公司的董事，或直接或间接参与或涉及任何公司的管理，即属犯罪，可被处监禁及罚款。（注：《香港公司条例》（1996年），第156条第1款。）而中国的公法对董事的积极资格虽无明文规定，但有的资格是可以推断的。比如对最低年龄的要求，一般完全民事行为能力的人为18岁。（注：特殊情况可为16岁。《民法通则》第11条。）在董事的消极资格方面，中国公司法的第57条却有详细的规定。这些规定分别对董事的人品、管理经验和能力、无经济利益冲突等作了具体的规定。此外，公司法第58条、52条第4款、124条第3 款规定了国家公务员和公司监事不得兼任公司董事之职。以笔者之见，中国对董事资格的规定已经相当齐备，无需在今后修订公司法时作大的更动。

　　公司要保护股东及债权人的利益，这一切要通过董事会的努力来实现。正因为如此，香港公司法明确规定了董事对公司的受托人责任（fiduciary duty），即董事的谨慎责任、忠诚责任等。（注：有的国家如美国还规定技能义务。香港公司法有关董事的忠诚（或忠心）义务的规定，请参见笔者短文，《香港公司法关于董事的受托人义务》，《政治与法律》，1997年第3期，第30—31页。）关于这方面的内容，国内论述颇多，不再重复。这里想探讨的是国内论述不多的关于公司对社会的责任的问题，这是目前风靡全球的话题。撇开小公司不言，大型的上市公司是否在进行重大决策时既要考虑到为公司获利，又要明确为社会着想呢？许多事实无可辩驳地说明，这些公司的重大决策既是经济性的，也是社会性的。比如说，在哪里建厂房，安装什么样的环保设备，安装什么样的安全装置，是否通过行贿来获得生意，等等。这些决策对个人、社会乃至国家都会造成后果。（注：前引罗伯特·汉米尔顿，第20—22页。）这一切都表明，股份公司已经变成了多元化利益聚集的焦点，并成为多重法律关系中的义务主体。（注：刘俊海，《股东权法律保护的理论和实践》，《法学》，1995年第8期，第42页。）

　　一般来说，公司的社会责任可分为两类：一是法律上的义务，比如环保义务，保护消费者的义务。二是道义上的义务，比如救灾捐款等。（注：刘俊海，《股东权法律保护的理论和实践》，《法学》，1995年第8期，第42页。）因此，公司一旦在运行中有违反社会责任的行为，轻者必须赔偿或被罚款，如被证明有违法犯罪时可用刑法加以处置。但是，倘若公司在决策时就能考虑或避免这些问题，那么公司就事先尽了对社会的责任。就中国的目前情况而言，公司如何帮助消化国有企业的下岗工人也是公司对社会的一个重要责任。毫无疑问，公司的决策往往是通过董事会来进行的。换言之，董事在决策管理公司时不仅对公司有受托人的责任，而且也应该增加一种对社会的责任。

　　五、结语

　　综上所述，董事在公司的运行中责任重大，这也是为什么董事的报酬往往是十分可观的缘故。当然，董事也是凡人，也会经常作出错误的决策。在这种情况下，商业判断规则可能会为他们解脱困境。但是，公司的日常管理毕竟要通过董事会来操作，只要董事会严格按照公司章程办事，股东们就不应该滥用股东会的权力来进行密切地干预。在这一点上，董事会和股东会之间的关系可以被比作西方国家议会和总统的关系。对董事来说，尽管他们有商业判断规则的保护，但是他们更要受到对公司和社会的责任的约束。就中国一般股东而言，他们应该学一点公司法的知识，这样才能够善于利用股东会来保护自己的合法权益。他们更应该被告知，当自己的利益或是公司的利益受到董事会的侵害时，他们可以对董事会或有关董事提起直接或间接的民事诉讼。

　　顾敏康