引言

　　1995年以来，国有企业兼并成为人们关注的热点。一方面，国有企业兼并大量发生；另一方面，我国尚无完整规范的企业兼并法律、行政法规。正是在这种制度事实背景下，各级政府在国有企业的兼并过程中扮演了重要而且积极的角色。

　　本文选取国企兼并中的典型个案：齐鲁石化兼并淄博化纤总厂、淄博石化厂。通过描述政府在其中的作用，探讨以下问题：（1 ）兼有出资人代表与社会管理者双重身份的政府，如何在国有企业兼并中协调这两种角色？（2）政府行为对于现行法律制度产生了哪些影响？

　　一、案件事实（注：资料除特别注明出处者外，主要来源于：（1）唐坚主编：《中国企业资产重组类型与案例》， 四川大学出版社，1998年4月版，第68—72页；（2）万森源产权信息网。）

　　1997年11月10日，齐鲁石化兼并淄博化纤总厂、淄博石化厂的签字仪式在山东省淄博市举行。此案因涉及债务总额30多亿元，盘活存量资产20亿元，被称为“建国以来最大的一起企业兼并案”（注：参见：唐坚主编，前揭书，第68页。）。

　　（一）兼并主体的基本情况

　　1.兼并方：齐鲁石化公司

　　齐鲁石化公司（简称：齐鲁石化）是隶属于中国石化总公司的特大型国有企业（注：齐鲁石化公司始建于1966年4月， 第一个生产厂为胜利炼油厂。70年代，建设了化肥、橡胶装置。80年代，建成了齐鲁30万吨乙烯工程。经过30多年的建设发展，目前已拥有大型石油化工装置77套（其中70 套自国外成套引进）。 该公司可生产各种牌号的石化产品121种，年商品量达到900万吨，是目前国内最大的石油炼制、合成树脂、化肥、合成橡胶、沥青、炼油催化剂等化工原料生产基地之一。 ）。1996年，该公司拥有总资产169亿元，净资产102 亿元， 实现销售收入147亿元，利润总额12.45亿元。公司员工50577人， 下属企事业单位32个，分为炼油化工生产、辅助生产、机械制修、工程建设等八大系统。据国家统计局1995年对全国500家最大工业企业的统计排名， 该公司销售额居第17位，利税总额居第33位，目前被列为国家重点支持的300 家国有企业之一。

　　2.被兼并方：淄博化纤总厂、淄博石化厂

　　淄博化学纤维总厂（简称：淄博化纤），是隶属于淄博市的纺织企业。该厂是国家“七五”期间的重点建设项目，原由山东省提出项目建议，1985年国家计委立项，1989年10月10日开工建设，1993年4月15 日建成并试生产（注：“企业并购案例”，《经济管理》，1998年第7 期。）。1994年11月被列为全国百户现代企业制度试点企业之一。现有员工3222人，设七部、二室、四分厂、六个生产经营性公司。其主要产品为美国杜邦标准腈纶纤维。主体装置为4.5万吨／年腈纶纤维和2万吨／年毛涤装置。淄博化纤在建设时期正逢“拨改贷”试验，项目的全部投资均为银行贷款。从1993年试生产以来，一直处于困境，截至1997年 7月底累计亏损2.64亿元。1997年7月底，该厂总资产9.76亿元，负债28.45亿元，资产负债率达291.6％。

　　淄博石油化工厂（简称：淄博石化），是隶属于淄博市的化工企业（注：淄博石化建于1960年10月，1980年—1992年进行扩建，其年产2.5万吨丙乙腈项目是地方重点建设项目，1983年立项，1992年开始试生产，至兼并前一直未竣工验收。）。目前已形成年产2.5 万吨丙乙腈的生产能力，它是淄博化纤的原料供应厂。淄博石化现有员工1557人。截至1997年7月底，该厂累计亏损2.64亿元，总资产5.80亿元， 总负债7.78亿元，资产负债率达134.3％。

　　淄博两厂的全部负债36.23亿元， 其中：从银行及其他非银行金融机构贷款本息合计31.20亿元，其他负债为5.03亿元。总资产15.55亿元，平均资产负债率为233％。1997年3月，淄博两厂经济状况恶化，已经陷入了停产境地。

　　齐鲁石化与淄博两厂同处一地，在生产原料供应方面也存在上下游关系：齐鲁石化生产的丙烯原料可以供淄博石化生产丙烯腈，淄博石化的丙烯腈则是淄博化纤生产腈纶的原料。生产供应关系决定了三厂之间进行兼并的现实意义。

　　（二）兼并过程

　　如前所述，淄博化纤从组建到项目投产，基本依靠银行贷款，缺乏足够的自有资本金和流动资金，资产负债率很高，企业经营面临困难。同时，受计划经济体制的影响，导致了企业的严重亏损，还款能力萎缩。企业信用的恶化又使其贷款融资的能力相应降低，企业资金更趋紧张，形成了恶性循环。在兼并之前，淄博化纤的10条生产线中有4 条长期无法运转，其余的6条也难以维持。同时， 淄博化纤所需的原料供应也存在问题。淄博石化作为淄博化纤的原料供应厂，从建成试生产以来，一直未形成应有的经营规模，开工不足，采购成本过高，又受到价格等因素的限制，不仅无法满足淄博化纤的需要，给自身的发展也带来了困难，致使一流的生产设备陷入低效乃至无效运转状态，最后沦落到“越产越赔”的境地。

　　有鉴于此，政府开始寻找解救淄博两厂的良方，该过程大致分为如下几阶段。

　　第一阶段：探索论证（1995年初至1995年底）对于淄博两厂的出路，政府有关部门先后提出了四种方案：第一，两厂联合。1995年初，山东省政府召开企业改制会议，提出淄博化纤与淄博石化实现“弱弱联合”，以解决巨额债务和原料配套问题。第二，整体划转。4月， 淄博市政府向国家经贸委上报《关于调整淄博化纤总厂管理体制的请示》，提出将淄博两厂整体划归齐鲁石化的设想。第三，齐鲁石化兼并淄博两厂。1995年6月，中国石化总公司向国家经贸委提出， 由齐鲁石化兼并淄博二厂的方案。第四，组建公司。11月，淄博市政府向山东省政府提出解决两厂管理体制的两套方案：（1 ）组成中国石化总公司的独资有限公司；（2）组建包括中国石化总公司、山东省、 淄博市等多元投资主体的有限责任公司。山东省同意了淄博市政府的方案，并上报国家经贸委。经分析，两厂联合与组建公司的方案既不能自救又不能实现优势互补，整体划转又会使齐鲁石化负担沉重的债务；如果选择破产，则会使企业的设备和技术条件受到损失，而且对社会稳定造成不良影响。12月，国家经贸委主持召开了两次兼并工作协调会，听取了各方面的意见，确定了齐鲁石化兼并淄博两厂的方案，安排了兼并的准备工作。至此，兼并已被锁定为解决淄博两厂问题的方案。

　　第二阶段：解决政策适用问题（1996年1月至1996年7月） 淄博两厂拖欠银行债务达31亿多元，对于齐鲁石化而言，这将是沉重的负担。能否减轻兼并企业应承继的债务关系到该项兼并的成败。为此，国家经贸委、国家计委、财政部、中国人民银行等部门与中国石化总公司组成调查组，赴淄博市进行专项调查，研究该项兼并能否适用银发「1995」130号文件的规定（注：即：中国人民银行、国家经贸委、 财政部颁布的《关于鼓励和支持18个试点城市有时国有企业兼并困难国有工业企业后有关银行贷款及利息处理问题的通知》。），解决淄博两厂的贷款免息和停息问题。1996年4 月召开的第三次兼并工作协调会认为，兼并是解决淄博两厂体制问题最为可行的办法，但齐鲁石化兼并淄博两厂不完全符合银发「1995」130 号文件规定的有关条件，请求国务院作个案处理。7月， 国务院批复同意该项兼并，并且同意该案作为个案享受银行贷款停息挂账的优惠政策。1997年7月，第四次兼并工作协调会召开，决定由中国石化总公司和山东省政府组成兼并工作组，开展兼并，对于工作中经协商难以解决的问题，由国家经贸委负责协调，必要时报国务院解决。

　　第三阶段：实施兼并（1996年8月至1997年10月） 从1996年8月，兼并工作组进驻淄博两厂。年底，兼并工作组召开会议，原则通过了兼并工作组的调查报告和审计报告，并就一些重大问题达成共识。1997年3月， 国家经贸委召集有关部门对中国石化总公司与齐鲁石化提出的需要国家帮助解决的问题进行协调。时隔不久，中国石化总公司提出：自己的生产经营比较困难，淄博两厂亏损和债务负担沉重，要求停止兼并的准备工作。7月， 中国石化总公司向国家经贸委提出：利用齐鲁石化公司化工系统改制为股份公司，发行股票用以清偿淄博两厂还贷解困的方案，希望国家经贸委予以协调，以重新启动兼并工作。同时，中国石化总公司与齐鲁石化还提出了希望国家帮助解决的四个问题：（1 ）将齐鲁石化兼并淄博两厂与石化系统的另一起兼并案一并考虑解决；（2）将淄博两厂1998年至2002年的增值税返还齐鲁石化，作为国家资本金；（3 ）将山东省计委投资公司委托中国建设银行贷款本金转为中国建设银行对齐鲁石化的直接贷款，并按有关规定享受兼并中的停息、免息政策；（4）对两厂的5000名职工，由地方政府分流安置2000人等。

　　1997年8月，国家经贸委向国务院有关领导报告， 提出了如下主要意见：（1）齐鲁石化应当按照国务院有关领导同志的批示精神， 尽快完成对于淄博两厂的兼并；（2）考虑到齐鲁石化兼并后， 因债务划转和技术改造任务的增加，其资产负债率将由40％上升到68％，建议国务院批准齐鲁石化公司改制后的股份有限公司在1997年发行4—5亿股a 股；（3）齐鲁石化兼并淄博两厂享受国发「1997」10 号文件规定的有关政策（注：即：《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工在就业有关问题的补充通知》。），需要冲销银行呆坏账准备金的额度，由中央、地方分担，在1998年的计划中予以安排；（4 ）将山东省计委投资公司委托中国建设银行贷款本金13958万元， 转为中国建设银行对齐鲁石化的直接贷款，免除今后7年产生的6000万元利息中的3000 万元，免息损失由建设银行承担；（5 ）关于齐鲁石化兼并淄博两厂后的富余人员安置问题，按照国发「1997」10号文件的有关规定执行，淄博市政府应为分流人员创造必要条件；（6）在正式签订协议之前， 淄博市政府和齐鲁石化公司要研究制定具体措施，保证停产职工的生活，保护国有资产，维护社会稳定。

　　中国石化总公司随即与齐鲁石化联合召开会议，正式启动兼并工作。

　　1997年8月，国务院有关领导批复，原则同意国家经贸委的建议。

　　紧接着，淄博市政府和齐鲁石化在淄博化纤总厂召开齐鲁石化兼并淄博两厂交接动员大会，提出了总体进度时间要求。

　　1997年10月，兼并工作组召开第三次会议，就齐鲁石化兼并淄博两厂享受有关优惠政策，以及两厂原办的学校、医院等社会服务性机构的分离等形成一致意见，为兼并的最终形成确定了前提。当月，兼并工作第四次会议定于11月上旬在淄博市举行签字仪式。

　　第四阶段：兼并完成（1997年11月） 1997年11月10日，齐鲁石化兼并淄博两厂的协议签字仪式在淄博市举行，齐鲁石化与被兼并企业的产权代表机构－淄博市国有资产管理委员会在兼并协议上签字，这起国有企业兼并案宣告完成。

　　（三）兼并结果

　　可以说，本案是国有企业与政府反复协商权衡利益分配的结果。齐鲁石化承担了淄博两厂原有的全部债务，并将淄博两厂纳为其全资子企业，淄博石化更名为齐鲁丙乙腈厂，淄博化纤更名为齐鲁腈纶厂。

　　对于兼并当事人而言，该案的结局堪称皆大欢喜。齐鲁石化（包括中国石化总公司）在兼并中提出的要求基本得到了满足，通过兼并，不仅使其资产得到了充分扩张，更为重要的是获取了化工部分组建股份公司并尽快上市的机会，此外，还得到了一系列其他优惠政策。淄博两厂获得了新的投资，重新启动了生产。

　　对于政府而言，该项兼并的现实意义在于：淄博两厂从破产境遇中得以解脱，生产得以恢复，职工得到安置，国有资产得以保全。从预期利益来看，该案的示范意义更为重大，它为国有经济的结构调整，实现国有大企业三年脱困的目标产生了积极的影响和示范作用。

　　二、国有企业兼并中的政府角色分析

　　（一）出资人代表的角色

　　本案中，政府作为全民所有制企业的出资人代表的功能与角色很难辨认。可以说，在国有企业兼并中，政府作为出资人代表的角色并非无足轻重，但与公司合并或非全民所有制企业兼并中的出资人地位相比，政府作为国有企业出资人代表的角色并不那么重要。造成这一现象的原因大致有如下几点：

　　第一，我国现行法律、法规对于国有企业兼并中出资人权利的规定过于模糊，政府行为的依据不是私法规范。《全民所有制工业企业法》（1988）第2条第二款规定，企业的财产属于全民所有， 国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。作为全民所有制企业的基本法，该法对于全民所有财产的代表机构并未作出规定，仅要求企业在合并或分立时，应当依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准（注：参见《全民所有制工业企业法》第18条，问题在于，该条中的政府或政府主管机关的“批准”行为属于行政管理行为还是作为出资人的决策行为，无法从该法中获得明确答案。）。而在《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992）中，“兼并”则成为企业的经营自主权的范畴，该条例规定，“企业按照自愿、有偿的原则，可以兼并其他企业，报政府主管部门备案。”（注：《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第16 条第三款。）《国有企业财产监督管理条例》 （1994）规定，企业财产属于全民所有，即国家所有。国务院代表国家统一行使对企业的所有权。在国务院的统一领导下，国有资产实行分级行政管理（注：《国有企业财产监督管理条例》第5条、第6条。）。不难发现，上述法律、法规虽然重申了政府作为国有企业出资人代表的地位，但各级政府对于国有企业的财产只享有“行政管理”方面的职权，至于企业兼并中的出资人权利则尚付阙如。因此，在国有企业兼并中，政府作为出资人代表的决策权与其行政管理职能无法区分和辨认。受其影响，在企业兼并中，谁是国有企业出资人代表似乎也失去了实质意义，决策权的失落伴随着行政协调职能的突出，政府的所有者代表呈现于隐性状态，并为行政行为所吸收。

　　第二，国有企业兼并缺乏明确的程序规范，政府作为出资人代表的权利失去保障。企业兼并行为的核心问题是恰当处理出资人、债权人及职工的权益，因而，程序性的规范显得尤为重要，我国至今尚无完整规范企业兼并（合并）程序方面的法律规范（注：《公司法》第184 条的规定较为丰富，但仅适用于我国境内依《公司法》设立的有限责任公司和股份有限公司，对于国有企业的兼并只具有参考意义。）。1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》中包含了一些程序规范，在涉及企业出资人的权利时，仅明确规定了两点：（1）国有企业被兼并时， 兼并对价要经“产权归属的所有者代表确认”；（2 ）兼并协议的签署人是“兼并双方的所有者”（注：国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局：《关于企业兼并的暂行办法》之“五·3”、“五·4”（1989）。）。全民所有制企业的“所有者代表”为“负责审核批准的机关”（注：《关于企业兼并的暂行办法》之“五·4”。）。 全民所有制企业被兼并时，“由各级国有资产管理部门负责审核批准。尚未建立国有资产管理部门的地方，由财政部门会同企业主管部门报同级政府作出决定。”（注：《关于企业兼并的暂行办法》之“三”。）这一规定虽然规定了国有企业兼并中，负责审核批准并签署兼并协议的机构，但由于缺乏相应的具体规范，政府作为出资人代表仍无法找到行使其民事权利的程序，在事实上，造成了私法规范适用的困难，政府在具体个案中仍是行使审批权的行政管理者。

　　第三，现实中，政府在国有企业兼并中管理职能已经淹没了其出资人代表的角色。从本案中可以看出，我国的国有企业兼并是在政府的推动下展开的，兼并对象的选择、兼并的发动乃至各种管理关系的协调，都离不开政府的主动介入，政府的职能已经超出了出资人代表的范围，政府发挥职能的基础也不再是私法规范，与其担当的行政管理角色相比，所有者代表不再具有举足轻重的意义了。

　　（二）行政管理者的角色凸现

　　政府采取了一系列行为推动国有企业的兼并，其价值判断起点在于：第一，“当前，国有经济面临的突出矛盾是结构不合理、条块分割以及由此衍生出来的产业结构趋同、低水平重复建设，这是造成国有企业效益不高的根本原因，也是我国经济结构性矛盾的焦点和结构调整的难点所在。”（注：唐坚主编，前揭书，第71页。）因此，“建立‘兼并破产、减员增效’机制是深化企业改革、促进经济发展、保持社会稳定的重要措施，是当前进行企业结构调整的重要手段。”（注：国家经贸委、中国人民银行：《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（1996年7月25日，国经贸企「1996」492号）。）第二，“在现行体制环境下，组建大型企业集团还不能完全离开政府的调控和推动，在我国尚未真正建立起企业优胜劣汰的机制，一些国有企业缺乏面向市场自主扩张的欲望，不可能完全采取市场经济的手段，需要政府从旁推动，把行政手段与市场手段结合起来。”（注：唐坚主编，前揭书，第72页。）申言之，政府的作用与功能体现为以下几方面：

　　第一，协调各个行政关系，启动企业兼并。在计划经济体制下形成的国有企业管理的条块分割格局已成为企业兼并的最大阻碍。以本案为例，从企业主管关系上看，兼并方齐鲁石化的隶属于中国石化总公司，淄博两厂由淄博市政府管理；从行业分类上看，齐鲁石化和淄博石化总厂属于石油化工行业，淄博化纤总厂属于纺织行业；从企业的“级别”上看，齐鲁石化属于中央企业，而淄博两厂则属于地方企业。但从产业关系上看，齐鲁石化与淄博两厂存在生产原料供应上的上下游关系。（注：齐鲁石油化工公司：《两腈聚齐鲁，一体油化纤－齐鲁石化兼并淄博两厂纪实》，《经济工作通讯》，1998年第4期，第14页。 ）一方面，产业上的关联性要求三厂协作，共同发展，降低生产成本；另一方面，条块分割的管理关系都涉及到相应的行政管理部门。三厂虽同在淄博市，如果由企业之间自主协商，打破既有的壁垒，自主兼并，则是难以想象的。对此，中央政府有着清楚的认识，1996年的一个文件中提出，“鉴于企业兼并、破产政策性强，社会问题多，为加强领导，成立由经贸委牵头，财政部、中国人民银行和国有商业银行总行等组成的协调机构，负责兼并、破产相关政策和实施问题的组织、协调工作。各试点城市人民政府也要确定一位主要领导负责，组成由经贸委（经委、计委）牵头，人民银行分行、财政、有关国有商业银行分行参加的工作班子，具体负责企业兼并、破产组织实施工作。”（注：唐坚主编，前揭书，第72页。）1997年又规定，国家经贸委负责全国企业兼并破产和职工再就业的组织协调工作，为加强对试点城市企业兼并破产再就业工作的组织领导，成立全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组，由国家经贸委（组长）、国家体改委、财政部、劳动部、中国人民银行、国家土地局、家国有资产管理部门组成，并邀请全国人大法工委、最高人民法院参加。地方成立相应的组织。其主要职能之一就是负责兼并破产和职工再就业工作的组织领导与协调。（注：参见：《国务院关于在若干试点城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发「1997」10号）。）本案涉及中央政府、山东省政府、淄博市政府以及财政、银行等多层次、多部门，中央政府为此召开了四次协调工作会议，并专门成立了兼并工作组，以理顺各方关系，推动该项兼并的进行。既使如此，仍历时两年，几经反复，一些重大问题还要申报国务院予以解决。政府在其中所扮演的“解铃人”角色，正是对其在原有体制下“系铃”行为的更正。

　　第二，分配政策资源，推动企业兼并的热情。企业兼并是企业扩张的方式，其动因应当是企业经营发展的需要。但在当前经济形式之下，国有企业大面积亏损，一些企业处于实质破产的境地，政府徘徊于破产与兼并之间。实行破产，企业所释放出来的就业人口压力会使政府难于承受，大量失业人口可能影响社会稳定。因此，采取优势国有企业兼并困难国有企业的方式不失为一种缓解性措施。但在企业而言，其主要目标在于获取经济利益。为此，政府提出了一系列鼓励性政策资源，以调动企业兼并的积极性，如在优化资本结构试点城市实行对被兼并企业原拖欠银行债务分期还本、一定期间停止计息的“停息挂账”（注：关于对兼并企业“停息挂账”政策，政府的政策文本经历了如下四次大的调整：（1）为配合《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的实施，1993年4月24日，中国人民银行、中国工商银行、中国农业银行、 中国银行、中国人民建设银行发布《关于停产整顿、被兼并、解散和破产企业贷款停减缓利息处理问题的通知》（银发「1993」113号）， 其中规定，被兼并或被合并企业的债务由兼并或合并企业承担，被兼并企业所欠银行贷款利息，兼并企业偿还确实有困难的，银行可采取计息缓收息的形式暂时挂账处理，挂账期限最长不超过一年，超过一年者，计收复利。银行贷款停息范围仅限于已经资不抵债的被兼并企业，减息范围限于因兼并行为导致经济效益下降的兼并企业。被兼并企业转入第三产业的，企业可向贷款银行提出停减利息的申请。申请获准后，自开业之日起，实行二年停息，三年减半收息。新贷款照常计收利息。（2）1995年5月4日，为适应建立现代企业制度的需要，配合18个城市优化资本结构的试点工作，中国人民银行、国家经贸委、财政部颁发《关于鼓励和支持18个试点城市优势国有企业兼并困难国有工业企业生产企业后有关银行贷款及利息处理问题的通知》（银发「1995」130号）， 对试点城市经济效益好的国有企业兼并困难国有工业生产企业后，被兼并企业企业原贷款及利息偿还问题提出了新的处理意见，其核心是兼并企业分期归还银行债务的期限最长不超过5年，每年归还比例不低于20％。 对于试点城市以外的其他地区的企业，仍按照银发「1993」113号文件处理。（3）1997年3月2日， 国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发「1997」10号），提出加大鼓励企业兼并的政策力度，其中，对于兼并企业清偿被兼并企业所欠银行贷款的问题规定，银行债务可按银发「1995」130 号文件规定的精神，享受免除利息、分年还本的优惠。优势企业（包括国有控股企业）兼并连续三年亏损的企业，经银行核准，可免除被兼并企业原欠贷款利息；被兼并企业原欠贷款本金分5年偿还，如5年内还本仍有困难，可给予1至2年的宽限期。同时，有关兼并政策的适用范围扩大到：试点城市内国有内贸、外贸、建造和安装企业；兼并和被兼并企业有一方属于国务院确定的大中型重点企业或被兼并方属于试点城市的企业。（4 ）1999年4月19日印发的《国家经贸委、中国人民银行关于1999 年全国企业兼并破产工作有关问题的通知》（国经贸企改「1999」301 号）规定，1999年兼并破产项目安排须与国有大中型企业三年脱困相结合，新项目只安排破产、兼并两类，破产项目是重点，可安排少量债权重组项目，不再安排减员增效项目。凡列入1999年兼并破产的项目，不论是否在试点城市，均执行国发「1994」59号和国发「1997」10号等文件规定的优惠政策。），又如通过股份发行配额等方式解决兼并企业的融资问题（注：对此，中国证监会并无明确的鼓励规定，《中国证券监督管理委员会关于股票发行工作的若干问题的补充通知》（证监「1998」8 号）关于规范国有企业改制上市的规定部分，涉及到优势国有企业兼并有发展前途但目前还亏损企业的问题，其目的是“以强带弱、共同发展”，间接反映了政策的倾向。）。此外，各地政府因地制宜，规定了适用于本地区的各种优惠政策。本案即政府分配政策资源推动企业兼并的适例。

　　1.按照个案处理，对专业银行人民币贷款适用免息停息政策。通过适用银发「1995」130号文件和国发「1997」10号文件的规定， 将淄博两厂被兼并前所欠的专业银行贷款利息全部免除，兼并后7年内停息、分期偿还本金。所需免停息额度列入1998年呆账准备金计划，由国家经贸委会同中国人民银行落实额度并划转，这意味着淄博两厂30多亿元的债务中减少了8.4亿元。山东省计委委托建设银行贷款利息由政府、 银行和企业三方分担：兼并前的利息由山东省政府承担，兼并后7 年内的利息由建设银行与齐鲁石化双方分担。

　　同时，各专业银行同意1997年8月1日至1997年12月31日期间发生的利息不转入本金，列入停息范围，在1998年呆坏账准备金计划中一并核销（注：唐坚主编，前揭书，第72页。）。

　　2.为了减轻齐鲁石化的负担，扩大直接融资的途径，国家有关部门原则同意齐鲁石化改制为股份有限公司，发行a股，通过进一步运作，筹集总股本将达19.5亿，其中法人股为16亿，社会公众股3.5亿， 每股净资产2.15元（注：唐坚主编，前揭书，第70页。）。

　　3.山东省、淄博市政府部门提出的优惠政策、措施。山东省政府同意淄博两厂环保达标期限延长18个月；淄博市在其权限内，就税费减免、环境保护、土地征用等各个方面与齐鲁石化达成了有关协议（注：齐鲁石油化工公司：《两腈聚齐鲁，一体油化纤－齐鲁石化兼并淄博两厂纪实》，《经济工作通讯》，1998年第4期，第14页。）。

　　4.将淄博两厂办的学校、医院分离出去，实行社会化管理。各方原则商定，把两厂的学校与淄博化纤总厂的医院先行分离，实行社会化管理。由企业与政府有关部门签订分离协议，淄博市政府负责帮助做好被分离单位职工的稳定工作；兼并后，逐步组织办理三产分流和提高定员水平等工作。淄博市政府对两厂人员分流问题给予积极支持和政策上的优惠（注：齐鲁石油化工公司：《两腈聚齐鲁，一体油化纤－齐鲁石化兼并淄博两厂纪实》，《经济工作通讯》，1998年第4期，第14页。 ）。

　　5.此外，淄博市政府还承担处理淄博化纤担保问题。自1995年以来，淄博化纤先后为天龙纺织有限公司（乡镇企业）提供了24笔借款担保，本金合计1.49亿元，形成有连带责任的债务纠纷1.08亿元。经协商：淄博化纤的这些担保债务不带进齐鲁石化，由淄博市政府对此进行处理（注：齐鲁石油化工公司：《两腈聚齐鲁，一体油化纤－齐鲁石化兼并淄博两厂纪实》，《经济工作通讯》，1998年第4期，第14页。）。

　　可以说，这些优惠措施不仅有效激励齐鲁石化，而且也降低了齐鲁石化兼并的风险与成本。以鼓励措施推动兼并，是当前国有企业兼并的主要特征之一，也是政府行为的重要内容。

　　第三，安置职工，协调企业与债权人之间的利益。职工就业是国有企业兼并中最难处理的问题。政府为了在优化资本结构的同时不引起大量职工下岗，提出了“鼓励兼并、规范破产、下岗分流、减员增效、实施再就业工程”的方针。“鼓励兼并”的目的在于，被兼并企业企业的职工安置可以寄托给兼并方，与企业破产相比，兼并具有更大的安全性。但是，政府也清醒地意识到，国有企业债务负担过重，真正优势国有企业为数并不是很多，而且这种“扶贫”式的“兼并”也会使许多企业望而却步。

　　处理这种困境的方法是，由政府与债权人协商，通过减免延缓债务履行，减轻兼并企业的压力。迄今为止，适用最多的是与专业银行协调，通过适用有关政策（如前引银发「1995」130号、国发「1997」10 号），减轻企业的债务负担。对于银行而言，债务人破产意味着债权落空，反之，适当减轻延缓债务人的负担，使其获得喘息和重整的机会，银行的债权也多出几分获得清偿的可能性。因此，政府的“停息挂账”政策对于银行来讲，也是一种可以接受的选择。至于银行的亏空，则可通过呆坏账准备金予以核销。正因如此，政府在一端解决了企业兼并中的职工安置，而在另一端又成功充当了债权人与债务人的调停人角色。

　　但是，对于普通的债权人，政府则无所作为，这也是实践中在兼并的同时，大量债务诉讼接踵而至的原因。

　　三、政府角色与现行法律

　　政府的积极参与究竟起到了什么样的经济效果，我们无法作出长远的判断，但其对我国现行法律制度的影响却是明确的，即辨认法律规则的困难。

　　（一）兼并规范：无规则操作或逾规操作

　　我国现行法律、行政法规体系中，既无关于企业兼并的完整规范，又无关于“兼并”的概念的统一表述。在规则需求的意义上，政府的行为填补了国有企业兼并规则的空缺。

　　问题在于：政府乐此不疲地推进兼并，却无意完成一个或数个判例似的兼并样板。齐鲁石化兼并淄博化纤案，被称赞为“为解决我国国有企业债务负担过重的问题，提供了一个可以借鉴的途径”（注：齐鲁石油化工公司：《两腈聚齐鲁，一体油化纤－齐鲁石化兼并淄博两厂纪实》，《经济工作通讯》，1998年第4期，第14页。）。 诸如此类的个案经验在各地创设了不少。如果政府希望通过齐鲁石化的经验引导国企兼并，就应当展示其整个兼并过程，给正徘徊在兼并中的企业以指导。但在实际中，政府却又未能公开相关的信息，如兼并协议等，使渴望从这些个案中获得指导的企业大失所望。如果政府希望通过制定或修订规则规范企业（不仅仅是国有企业）兼并，就应当尽快颁布详尽规则，或者修订1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》（简称《暂行办法》）。在新规则未予颁布之前，政府应当遵循《暂行办法》的相关规定。但在本案中，除签署兼并协议的代表机构之外，无法看到更多的与《暂行办法》相统一的行为。所以，政府在无规则操作甚至逾规操作的同时，也在创设着一系列模糊的规则或以自身的行为解释、修改现有规则。

　　（二）与现行《公司法》的关系

　　《公司法》第184 条是我国当前关于“合并”的表述最为完整的法律文本：公司合并可以采取吸收合并与新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

　　该条规定的内容主要有以下两点：第一，公司合并分为“吸收合并”与“新设合并”；第二，合并的效力在于一方（被吸收公司）或双方（新设合并双方）解散。

　　以本案为代表国有企业兼并，与《公司法》的相关规定有较大差别，主要有以下几点：

　　1.企业兼并形式的差异 由于我国存在两套规范企业的法律体系，《公司法》仅适用于依该法设立的有限责任公司与股份有限公司。国有企业适用《全民所有制工业企业法》及其配套行政法规（简称企业法）。企业法对于合并的规定较少，尽管实践中的企业兼并也会参照《公司法》的相关规范，但不同形态的企业的机构设置以及决策程序差异较大，完全适用《公司法》显然存在困难。《公司法》所规定的两种合并形式与法国、德国、日本及我国台湾地区公司的合并形式一致，但作为我国企业兼并的唯一指导性文件的《暂行办法》规定的“兼并形式”同时包含了吸收合并和一些收购的内容（注：《关于企业兼并的暂行办法》之“四”规定的企业兼并形式包括承担债务式、购买式、吸收股份式、控股式等五种形式。），在实践中也被赋予更为宽泛的解释。本案在兼并形式的选择上，既不是《公司法》规定的两种合并形式之一，又不同于《暂行办法》中规定的“承担债务式”兼并，而是类似于整体收购行为，以此也可洞见国有企业兼并中法律辨认的困难程度。

　　2.企业兼并效力的差异 国有企业兼并并不必然导致被兼并企业解散（注：《关于企业兼并的暂行办法》之“一”规定，企业兼并的效力分为两种，即失去法人资格或改变法人实体。“改变法人实体”一语含义不清，该《暂行办法》之“十”关于兼并后财政税收管理的规定中区分规定了被兼并方失去法人资格与被兼并方不失去法人资格的情形，据此可以推断，“改变法人实体”属于“被兼并方不失去法人资格”的情形。）。在实践中，企业兼并尤其是跨地区的企业兼并，被兼并一方一般不注销法人资格，而是变更为兼并企业的全资子企业，如本案中，淄博两厂变更为齐鲁石化的子企业。原因在于跨地区的兼并，是否取消被兼并方的法人资格直接影响到被兼并企业所在地的财政税收管理，《暂行办法》规定，“企业兼并后，如果被兼并企业丧失法人地位，按兼并方企业的财政税收管理办法执行；如果被兼并企业仍保留法人地位，在所有制性质没有变化的情况下，按被兼并方企业原来的财政税收管理办法执行；如果所有制性质发生变化，按所有制性质变更后适用的财政税收管理办法执行；……”除此之外，被兼并企业所在地的经济指标统计也会受到相应的影响，因此，被兼并企业不取消法人资格已经得到了各地政府的默许或认同。

　　3.对债权人保护程序不同 按照《公司法》的规定，公司合并时，应当以通知或公告的方式通知公司债权人，并清偿债务或提供相应的担保。否则，公司不得合并。但在以债务数额最大为特征的本案中，政府对于债权人作了分别处理，对于银行，政府对齐鲁石化适用了有关文件的规定，通过减免利息、延缓清偿本金的方式使债务人获得了更多的期限利益，而对于普通债权人，则未予作出主动干预。

　　上述的差异除了法律适用上的因素之外，政府积极介入的行为也使国有企业的兼并与《公司法》保持了相当的距离，持续下去，势必形成企业兼并在法律适用上的割据局面。

　　（三）企业兼并中政府行为的法律控制

　　政府在无规则或以其行为超越规则的情况下，推动国有企业的兼并，如何对政府的行为进行控制？是否能够对其行为提出诉讼？谁来发起诉讼程序？值得思考。现行法律、法规中设定了企业的申诉权，力图通过行政方式予以解决，对于诉讼权则未予涉及，形成了政府行为在法律上的失控。兹将现行法律、法规的有关规定列举如下。

　　1.兼并主体的可能诉因 作为兼并当事人，现实中可能出现的政府强行责令兼并的“拉郎配”问题。对此，企业得以侵犯企业经营自主权为由，向有关政府提起申诉，请求裁决（注：《全民所有制工业企业法》第61条，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第47条。）。

　　2.债权人的可能诉因 债权人不能对政府行为直接提起诉讼，但是，得以兼并行为对其债权构成损害而提起诉讼（注：《全民所有制工企业法》第20条。）。

　　四、结论

　　外国政府在企业兼并（公司合并）中一般承担反垄断审查者的角色，与此相比，我国政府在国有企业兼并中的作用要广泛得多。应当通过立法的完善，使企业（包括国有企业）的兼并获得完善、清晰法律制度，规范政府的行为，淡化政府在企业兼并中的行政管理色彩，使其充分行使出资人代表的权利，担当反垄断控制的角色。

　　周昊 齐红 田士永