英国公司法的理论是从英国法院的判例中发展起来的。尽管今天英国关于公司法方面的成文法已相当完备，但判例无论在补充制定法的不足方面，还是执行成文法的规定方面，依然起着举足轻重的作用。本文就是试图从判例法的角度来对英国法院保护少数股股东权利的救济之一-派生诉讼加以探讨的。

　　一、福斯诉哈博特规则（foss v. harbottle rule）及其局限-问题的提出

　　福斯诉哈博特规则是在1843年的福斯诉哈博特一案中确立的英国公司法（普通法）的一项基本原则。

　　在该案中，两位股东代表自己和其他股东按程序向法院投诉。其起诉理由为：公司董事把董事自己的地产高价卖给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失。所以，他们起诉的请求是：公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给公司。法院判决：原告人应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。

　　因此，英国公司法专家gower 对“福斯诉哈博特”规则作了如下概括：如果将要强制执行的义务系对于公司的义务，那么，执行此项义务的首要救济就是由公司对违反义务的人起诉；如果董事们违反其对公司的善意义务，或违反对公司以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公司是诉讼中唯一适格的原告（the proper plaintiff）。说白了，“福斯诉哈博特规则”的含义是：公司少数股股东不得因公司出现差错便起诉，也不得就公司内部不守纪律的情形而起诉。

　　“福斯诉哈博规则”之所以成为英国公司法的基本原则之一，是因为它的确包含了合理的内核。正是这些合理的内核，才使它在250 多年的时间里，一直具有无法抹杀的生命力。那么这一著名规则的合理成份主要体现在什么地方呢？

　　首先，这一规则能避免重复诉讼。因为如果允许每个股东起诉，则公司将穷于应付由无数股东发动的、断断续续的诉讼。

　　其次，这一规则可以避免那些不必要的诉讼。因为如果起诉所指控的不正当行为是一种通过股东大会得以有效地追认的行为，那么，除非得到股东大会批准，可以进行起诉，否则此种诉讼是徒劳的，因为股东大会上既然可以追认董事们的行为，那么合乎逻辑的结论是：它不会对它已同意的行为起诉，因此，它会以决议形式中止诉讼，如果股东大会上通过那些本要起诉股东的努力，通过决议纠正了董事们的不正当行为，那么股东们根本用不着起诉。

　　再次，这一规则可以公平地保护各股东的利益，这也是这一规则目的之所在。因为董事和控制股股东的行为损害的不仅仅是某一个股东或某一些股东的利益而是一批人的利益，尤其是所有的少数股股东。这就涉及到如何公平地保护这一批人，而不是仅仅保护起诉的那些股东的利益的问题，正如破产法中如何公平地保护各债权人的利益的问题一样。如果某一股东率先为自己起诉并得到胜诉和执行，那么后起诉或不起诉的少数股东的利益就受到了不平等的待遇。而“福斯诉哈博特规则”恰恰可以解决这个问题。

　　不过，由此我们也可以看出：福斯诉哈博特规则的公平适用基于这样一个假设：即普通的股东（非控制股股东）都有通过股东大会纠正控制股股东（一般为董事）不正当行为的现实可能性。合理的推论是：每个少数股股东持有股份之和起码占公司股份中有表决权的股份的半数以上，或占到可以形成决议所需的份额。如果有的行为不需股东大会表决，或股东大会决议中少数股东的投票不起作用，那么这一规则就无法保障少数股股东的权益，反而为采用其他救济制造了法律障碍。

　　在现实生活中，一个无法回避的问题是：少数股股东的投票权即使累加也往往形不成股东大会的决议，相反，为非作歹的董事或控制股股东可以通过投票权的操纵，形成他们所需的决议。

　　所以，“福斯诉哈博特规则”面临着一个致命的弱点，那就是它从程序法的角度，巩固了多数股股东（通常是董事）的地位，剥夺了少数股股东应有的救济。 英美法有一句格言：“救济先于权利”（remedies precede rights）。 这可以理解为通过一定诉讼程序给当事人以法律上的保护是保护该当事人实体权利的先决条件。由于法院在程序上没有给少数股股东应有的救济，因此少数股股东就可能处于被多数股股东完全控制的地位，甚至实体法对多数股股东权力设定的限制也往往因少数股股东起诉受到限制这一事实而失去应有的效力。如果不突破“福斯诉哈博特规则”，那么成文法中保护少数股股东的权利的许多规定就会成为一纸空文。

　　因此就产生了这样一种需要：一方面，为防止福斯诉哈博特规则所产生的负面效应，需要为这一公司法基本原则创设一些例外，也就是说，为少数股股东提供一些新的救济；另一方面，为了保持福斯诉哈博特规则的合理内核，又需要命名新创设的例外规则和救济服从一些必要的限制，以防止因滥用例外规则而削弱公司法基本原则本来具有的积极作用和正常功能。于是，在这种双层需要的驱使下，产生了包括派生诉讼在内的新的救济，并突破了“福斯诉哈博特规则”对少数股股东起诉的限制。

　　二、 东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案（east pant dumining co.v.merry weather）-派生诉讼获得承认的契机

　　在1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案中，一个废矿的几个所有人组建了一家公司，他们不仅成了该公司的董事和大股东，而且将该废矿卖给了该公司，获得了一大笔价金。那些局外的公司股东们知情后试图使公司从这一诈欺性的购买中摆脱出来，即收回公司已付给董事的价金。因此，这些少数股股东以公司名义提出了诉讼。但当那些董事们行使表决权，通过迫使公司停止诉讼的决议后，诉讼就中止进行了。后来，少数股股东中的一位以自己以及其他几位少数股股东的名义提出了新的诉讼。判决认为：尽管存在着“福斯诉哈博特规则”的限制，但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼；因为舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效。

　　这一案例确立了一种新的诉讼，从而突破了“福斯诉哈博特规则”对少数股股东直接起诉权的限制，也可以说，为“福斯诉哈博特规则”设置了一个例外规则。

　　根据这个例外规则：如果董事或控制股股东的某些不正当行为损害了少数股股东的利益，但是由公司出面起诉属不可行，那么，少数股股东中的任何一员即可以他以及其他受害股东的名义，代表公司提出起诉。此种诉讼便是派生诉讼（derivative action）。 之所以把此种诉讼叫作派生诉讼，是因为股东们直接向法院提出起诉的诉权并非来源于自己的权利，而是来源于作为独立法人的公司的权利。股东们的诉权是从公司的诉权中派生出来的，公司才是真正的原告，少数股股东仅是名义上的原告。但无论如何这种派生诉讼为少数股东的权利提供了新的救济方法。

　　然而，“派生诉讼”这一专门用语并非是英国人的，而是美国法院的发明。当1864年英国法院对东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案进行判决时，英国法院以及学理中还没有“派生诉讼”的固定用法。为了给上述独特的诉讼取一个独特的名字，英国法官们着实绞尽脑汁，最后才不大情愿地把在美国已经频繁使用的派生诉讼借用过来了事，因为的确没有一词比派生诉讼更能恰当地表达此类诉讼的性质和特征。 按照m. r 但宁（danning m.r.）在1975年的说法：直到最近，派生诉讼这一用语才在英国司法界获得了迟到的承认。

　　三、从但尼尔诉但尼尔案（daniels v.daniels）到华勒斯泰纳诉莫阿案（waller-steiner v.moir）-派生诉讼的限制条件

　　现在，少数股股东手中又多了一种救济手段，这就是派生诉讼。但是如果少数股股东可以不受任何限制地援引此种救济，那么，长期以来由“福斯诉哈博特规则”为核心的公司法基本原则的全部合理成份就会丧失怠尽。因此，有必要为派生诉讼设置一些必要的限制。这些限制条件大致有：

　　1、受指控的行为必须是那些涉及对少数股股东进行欺诈的行为，或者是董事们（通常为控制股股东担任）具有严重疏忽的行为，而且在公司股东大会上又无法有效地排除上述行为。

　　通常说来，这些受指控的行为一般包括以下几种：

　　（1）剥夺公司财产或少数股股东财产的行为；

　　（2）违反董事的主观善意义务的行为；

　　（3 ）为那些并非真诚地为公司整体利益考虑的决议投赞成票的行为。

　　关于只有对欺诈行为或疏忽行为提出派生诉讼的典型案例有以下两个：

　　在库克诉狄克案（cook v.deeks）中，某董事代表公司签定一项契约，但后来把这一契约变为己有。由于该董事在公司中拥有75％的股份，因此便在股东大会上通过决议追认了这一行为。公司少数股股东对此向法院提起了派生诉讼。对此，法院判决：由于董事战胜契约的行为，本身已构成侵犯少数股股东权益的欺诈行为，所以“福斯诉哈博特规则”不适用本案，少数股股东有权起诉。

　　如果说上述判例说明了少数股股东提起派生诉讼须以董事的欺诈行为之存在为前提条件， 那么， 但尼尔诉但尼尔一案（daniels v.daniels）的判决则对少数股股东可提起派生诉讼的条件有所放松，除了欺诈行为外，对董事的严重疏忽（gross negligence）行为，少数股股东照样可提出诉讼。

　　在但尼尔诉但尼尔案中，公司共发行股份3000股，a、b和c 共拥有1400股，e及f共拥有1600股。1970年f以极低的估价（gross under-valuation）购入了公司的地产，这块在1975年f将它转售时获120，000英镑的地产，在1970年竟被估成是4250英镑，其根据是有关该地产的一份旧遗嘱中的估价。1978年，当a、b、c发现这一事实后便起诉控告e及f合谋使f获得非法利益。e和f答辩认为，根据“福斯诉哈博特规则”，少数股股东不得以自己名义提出起诉；不仅如此，e和f认为其购买和出售地产的行为中不存在任何欺诈行为，因此，即使根据“库克诉狄克案”的判决，a、b、c也无权提出派生诉讼。法院判决：多数股股东及董事e、f的行为虽然不构成欺诈，但董事f以使公司蒙受损失的行为使自己得到了115，000英镑的利益，从而构成了严重过失，因此，少数股股东有权起诉。

　　总之，只要董事们故意或非故意地出于诈欺目的或由于严重疏忽，以使自己获益而使公司受损的方式行使权力，那么，没有其他救济的少数股股东均可提起派生诉讼。这也是英国法官从许多判例中总结出的一条原则。

　　2、起诉人必须证明被指控的加害人（wrongdoers ）控制着公司。

　　少数股股东要提起派生诉讼的第二个条件是：他（们）必须证明被指控的加害人（wrongdoers）控制着公司。

　　要证明这一点通常并不困难。比如说，如果能证明董事们对自己发行新股，以便使他们可以获得控制投票表决权的多数股份；或者能够证明被告在董事会中已经占据多数席位，并从公司注册登记簿中可以查明董事们拥有明显多数的有表决权的股份，那么，均可证明被告对公司是有控制权的。

　　此外，在董事有不正当行为，从而损害公司和股东利益的情况下，要证明被告董事控制公司的捷径便是：证明董事和多数股股东均收到了召集股东大会就是否批准以公司名义提出诉讼形成决议的请求，但这些人拒绝起诉，并且这种拒绝是因为加害人投票的结果。当然这里的困难是要证明的确向董事会提交要求公司对不法董事起诉的正式请求。如果请求并非以书面作出，那么就有一些麻烦。一旦能证明这一点，那么，董事们就处于一种两难的地位。一方面，如果董事拒绝召开股东大会，股东就可以畅通无阻地提起派生诉讼，因为拒绝召集股东大会以便决定公司是否起诉的行为本身，说明董事将其利人利益置于公司利益之上的恶意；另一方面，如果董事们召集了股东大会，但由于他们对投票权的控制，所以股东大会上否决了起诉的请求，形成不起诉的决议，那么，这无疑又是它们控制公司的最好证据，是对少数股股东欺诈的明显例证。所以股东们还是能提出派生诉讼。

　　3、提出派生诉讼，必须将公司作为被告。

　　需要强调的是，派生诉讼是少数股股东从公司诉权中派生出来的权利。因此在派生诉讼中，公司才是真正的原告，出面提出诉讼的少数股股东实际不是代表他（们）自己，而是代表公司提出起诉，他们是名义上的原告。它们之所以出面起诉，是因为公司的任何一个机构-无论是董事会还是股东大会，均不会授权公司作为原告出面起诉。

　　在另一方面，那些从事不正当行为损害公司和少数股股东利益的董事以及其他控制股股东是真正的被告。在派生诉讼中，如果起诉人指控的理由非常充分确凿，那么，这些董事和控制股股东将会败诉，法院的判决通常是金钱给付的判决（money judgment）。然而，从严格的诉讼角度来讲，名义上的原告和真正的被告分别是少数股股东和董事（包括其他控制股股东）。一个法院不可能对不作为诉讼一方当事人的人-公司作出有利有害的判决。于是作为一种欠佳的选择，法院认为最好是将公司作为名义上的被告，参加诉讼。只要公司是诉讼的一方当事人，就能作出对公司有利的判决；而且对案件作出的判决对公司而言将具有既判力（res judicata），从而排除公司在将坏董事们清理出去后再对原来的被告以同样的理由提出第二次诉讼的可能性。

　　这样，参加诉讼的当事人分别为：少数股股东是名义上的原告，公司是名义上的被告，董事或其他控制股股东是真正的被告。判决是真正的被告向名义上的被告为一定的金钱给付义务。

　　4、 原告股东在提出派生诉讼时应以一名代表的身份代表他自己以及除真正的被告以外的所有其他股东进行诉讼。

　　表面上看起来，这似乎讲不通。因为前面我们已讲过，派生诉讼本质上与代表诉讼不同。在派生诉讼中，原告实际上代表的不是少数股股东，而是代表公司进行诉讼。如果允许原告代表自己以及其他少数股股东诉讼，那么，与代表诉讼就没有什么两样了。

　　然而，之所以要使派生诉讼的原告具有代表资格，是为了达成一个有用的目的，它确保所有其他股东也会受到诉讼结果的约束。因此，对被告的判决一旦作出，由于这一判决对所有股东均产生了既判力，所以，其他公司就不得就同一事实和理由再次提出派生诉讼。

　　这样，此条限制与上述第三条限制在一起就可以保留“福斯诉哈博特规则”的合理内核，即可以避免就同一标准、同一被告多重诉讼的发生。

　　5、 衡平法院有权以某少数股股东的举止品行来认定他是否具有真正地代表公司和其他少数股股东参加诉讼的资格。

　　在一般情况下，如果某一少数股股东参与了他所指控的违法行为，那么，法院就会认定他不具有代表资格。换言之，要获得代表资格提出派生诉讼的人必须是举止品行良好，双手清白的人。

　　但是，原告在损害行为发生之时不是股东这一事实并不妨碍他提出派生诉讼；只要在起诉时，这一原告是公司股东登记簿上记载的股东，那么，他就可以提出诉讼。比如说，在董事或控制股股东进行了损害公司及股东利益的不正当行为时，某人作为局外人对此种勾当是唯一的知情人，而后，他认购该公司的股份成了该公司的股东，其他少数人由于不知情而无法提出派生诉讼，如果没有这唯一知情人（但当时他还不是股东）的插手，那么，对公司的损害就得不到救济。

　　总之，提出派生诉讼的名义原告在起诉时必须是股东，而且其名已被登入股东名册。而且，其举止品行可以被衡平法院作为认定它是否具有代表资格的依据。

　　6、 提出派生诉讼的原告只有在向所有的股东作了通知并经法院同意后，才能撤回或结束诉讼。

　　然而这一规则还没有得到判例的明确支持。但是作为排除滥用派生诉讼的可能性，必须有这一限制。否则，如果某一股东可以随意撤回诉讼或中止诉讼，那么就不可能充分地、公正地保护处于相似地位的少数股股东，不利于保护公司的整体利益。假设：某一少数股股东以从公司资产中获得一笔款项为条件，同董事或控制股股东达成私下和解协议，并保证撤回诉讼，如果这样，那么显然会导致不公平的结果。

　　此外，美国《联邦民事诉讼程序规则》第23.1条规定：派生诉讼中，和解和撤回诉讼必须经法院批准，和解和撤回诉讼的计划必须按法院指示的方式通知所有股东。既然，英国法院从美国法中引进了“派生诉讼”这一专门用语，那么对于美国法中上述旨在公平保护所有少数股股东利益的诉讼限制，也应配套引进。因此，“未经法院同意，未经对其他股东的通知，不得擅自撤回诉讼，不得以和解方式终止诉讼”，这也理应成为英国公司法派生诉讼的规则之一。

　　四、英国派生诉讼的局限性及其补救措施

　　通过以上的介绍和分析，我们可以得出以下结论：

　　1、派生诉讼是既不同于代表诉讼， 又不同于公司起诉的自成一类的诉讼。

　　当某些董事（通常是控制股股东）实施或打算实施某种越权行为或违反公司章程的行为时，基本的司法救济有两种：一种是股东以自己的名义向董事们提起诉讼，为了公平地保护各个少数股股东利益，通常由一个股东以他（她）自己和其他股东利益的代表进行诉讼；另一种救济是由公司本身对董事提起诉讼。然而，在某些情况下，由于上述不正当行为并没有直接侵犯少数股股东根据章程所享有的权利，而且由于“福斯诉哈博特规则”限制了少数股股东直接起诉的权利，所以少数股股东无法以自己的名义直接提出个人诉讼或代表诉讼；在另一方面，公司又处于那些受到指挥的董事手里，而那些董事又不愿代表公司起诉或不愿召开股东大会决定起诉与否，或勉强召集了股东大会讨论是否起诉但又操纵其投票使股东大会形成不了起诉的决议。在此种两难的境地中，为了防止对公司和股东的损害在毫无救济的情况下继续下去，所以产生了派生诉讼这种自成一类的救济。

　　派生诉讼不同于代表诉讼。在代表诉讼中，原告是真正代表他自己和他的股东伙伴们进行诉讼的，而不是代表公司本身进行诉讼的；代表诉讼中，股东们才是真正的原告，而非名义上的原告；公司是真正的被告，而非仅仅是名义上的被告。而派生诉讼正好与此相反，在派生诉讼中，原告是代表公司而不是代表少数股股东们提出诉讼，股东们是名义上的原告，而非真正的原告，真正的原告是公司；公司是名义上的被告，而董事们才是真正的被告。

　　派生诉讼不同于代表诉讼的另一地方是诉讼程序中原告的权利不同，在代表诉讼中，原告可以随时撤回诉讼或退出诉讼，他不用担心，因为其它受害股东在必要时随时会挺身而出；而在派生诉讼中，原告若要中止或撤回诉讼，必须征得法院同意，并通知其他股东。

　　派生诉讼不同于公司自己提出诉讼，在公司自己提出诉讼的场合下，公司是名义上的原告，也是真正的原告；而在派生诉讼中公司仅仅是名义的被告和真正的原告。派生诉讼中原告是行使从公司中派生出的诉权，公司自己提出的诉讼中，原告行使的是自己的诉权。

<>　　可以说，派生诉讼是一种新的自成一类的诉讼。

　　2、派生诉讼又是兼具代表诉讼和公司自己提出诉讼的某些特征的混和型诉讼。

　　之所以说派生诉讼具有公司自己提出的诉讼的某些特征，是因为在两种诉讼中，真正的原告均是公司，诉讼结果一般是有利于公司的金钱判决。

　　总之，派生诉讼是既兼具代表诉讼与公司自己起诉型诉讼某些特征，又不同于这两类诉讼的自成一类的诉讼。这种新型救济之所以具有这些特征，是由于它的功能决定，也是与它的基本功能相适应的。它的基本功能就是：既要使少数股东的权利得到司法上的救济，为“福斯诉哈博特规则”创设例外规则；又要防止例外规则的滥用，保留“福斯诉哈博特规则”的合理内核-防止重复诉讼和公平地保护每个少数股股东的权利。

　　那么，这样一种自成一类的救济-派生诉讼是否就十全十美，没有瑕疵了呢？换言之，它是否就可以充分地发挥其功能，真正地实现其宗旨了呢？

　　否。因为这种救济对少数股股东来说，是不充分的。

　　让我们来看一下，在派生诉讼中，作为原告的少数股股东能得到什么。正如前述，在派生诉讼中，胜诉的是真正的原告（即公司），而名义上的原告即少数股股东，只是看到了正义得以实现而获得一种安慰，只是因为公司从违法者手中得到补偿、可能使自己拥有的那份股份增值而感到欣慰。如此而已！除此之外，少数股股东没有得到任何实质性的补偿。而且，具有讽刺意味的是：只要不法董事或其他控制股股东仍然拥有公司股本中的多数股份，那么，公司从他们手中获得的大部分损害赔偿额又将因为其大股东的身份再次回到他们手中。与此形成对照的是，原告还将就支付诉讼费承担巨大的风险。如果败诉，作为原告的少数股股东不仅将负担自己聘请律师的律师费，而且要对所有被告-公司和董事们的经过判定的诉讼费负责。这种局面，即使对理由最为充分、最正当的派生诉讼也构成了一种严重的遏制，令少数股股东们常常望而怯步。所以，它对股东们而言，是不充分的救济，当然为了解决上述难题，在华勒斯泰纳诉莫阿二号案［wallersteiner v.moir（no.2）］的判决中：法院提供了一个稍稍宽慰人的答案。判决认为：由于公司实际上是真正的原告，而且往往是胜诉判决的受益人，故法院可以裁定公司对原告股东在诉讼中承担的费用加以补偿，而不管诉讼是否能获得成功。作为一条一般的原则：如果原告提起诉讼是一种善意的，那么，该原告股东就应获得提起派生诉讼的公司授权，从而在公司承担诉讼费用的前提下进行诉讼。尽管上述原则可以缓解因诉讼费用导致的遏制提起派生诉讼的局面，鼓励少数股东提出派生诉讼，但是少数股东仍得不到实质性的东西。

　　总之，派生诉讼尽管具有种种优越性，但作为少数股股东在此权利的救济上，却是不够的，如果对少数股股东的救济仅此一种，那么，保护少数股股东的权利的措施就是不充分、不完备的。因此，除了派生诉讼这种司法救济以外，英国普通法上必然会而且也已经出现由少数股股东作为真正的原告状告公司或不法董事权的个人诉讼或代表诉讼。此种诉讼的前提当然是董事们直接侵犯了股东的权利。为了提供进一步的救济，少数股股东也可以请求法院颁布强制清理（winding up）的裁定，或请求法院作出其他公平合理的判决。此外，在英国公司成文法中，对于贸易部的调查权作了详细规定，从而有可能使董事（控制股股东）对少数股股东的压制防患于未然。所有这些，都是与派生诉讼相辅相成一起发挥作用的，限于篇幅，不能在此一一展开了。

　　「参考文献」

　　[1]沈达明著。比较民事诉讼法初论。中信出版社，1991。

　　[2]张汉搓著。香港公司法原理与实务。法律出版社，1997。

　　曾培芳 盛建明