我国公司法第149条规定：“公司不得收购本公司的股票， 但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外……”，可见，我国公司法对公司取得自己股份是持原则禁止、例外允许的立法态度。但对子公司能否取得母公司的股份及其引发的一系列法律问题却缺乏规定。有鉴于此，笔者拟就此一问题进行探讨，以期对完善我国公司立法的相关规定有所裨益。
一、子公司取得母公司股份的立法例及其评析
西方国家公司法虽多数允许一般公司间的相互持股，但对母子公司之间相互持股限制很严。有的国家于公司立法中明文禁止此种行为，如《日本商法》第211条之二规定， 当母公司拥有其他股份有限公司发行完毕的股份总数一半以上的股份或拥有其他有限责任公司资本半数以上的出资额时，该其他股份有限公司或有限责任公司（即子公司）不得取得母公司的股份。除非在（1）合并或受让他公司的全部营业时；（2）行使公司的权利，为达到其目的而必要时。瑞典公司法也有类似规定。（注：［英］迈恩哈特：《欧洲九国公司法》，第421 页）有的国家则有条件地允许母子公司的相互持股。如意大利公司法就规定：“子公司可以取得其母公司的股份，但只能用其自由公积金购买，并且此种股份必须是已经完全缴清股款的股份。（注：［英］迈恩哈特：《欧洲九国公司法》，第145—146页。）法国公司法也有类似规定。（注：［英］迈恩哈特：《欧洲九国公司法》，第39页。）
笔者认为，世界上大多数国家虽然宽严有别，但都对子公司取得母公司股份进行限制。这是因为以下理由。首先，子公司取得母公司股份有违资本维持原则。子公司有偿取得母公司股份，在效果上等同于返还了母公司在子公司设立之际所认缴的股款，资本的空洞化由此而生；虽然股份为有价证券，可在取得后再予转让，但由于股市之变幻莫测，再转让价格有低于取得价格之虞。其次，由于子公司在取得母公司股份时往往立于比母公司其他股东更为优越的地位，因而有违股东平等原则。其三，由于子公司恒在母公司的控制之下，母公司之董监可能利用子公司持股带来的在母公司股东大会上的表决权巩固其经营中的垄断中的垄断地位，永保其董监之职位，造成支配的不公正。其四，子公司取得母公司股份有可能助长股价操纵和内幕人交易，从而危害证券投资者的利益。
值得注意的是，美国公司法几经周折，最后原则上允许公司取得自己股份，并以库存股（treasury stock）的形式保存。影响所及，子公司也获准自由取得母公司股份。这似乎与世界上大多数国家的立法规定是背道而驰。笔者认为，这是因为子公司取得母公司股份可能带来的一系列不利后果，能为美国完备的相关制度所克服。在美国，诸如对内部人交易、市场操纵、安全操作、公开收购及公开制度等属证券交易法上之规范，均十分翔实周密。故而容许子公司取得母公司之股份没什么重大弊害。在我国目前尚未具备如此翔实周密的规范之前，为保护公司、股东、债权人及一般投资大众的利益，实有原则禁止之必要。
二、子公司取得母公司股份的法律效果
既然子公司原则上不得取得母公司之股份为世界上大多数国家公司立法之通例，那么子公司取得母公司股份的法律效果如何呢？
（一）私法上的效果。
德国股份公司法第71条42项规定：“从属企业或受过半数参加企业，以支配公司或过半数参加企业依有关规定许其取得自己股份时为限，可取得支配公司或过半数参加公司之股份或将之收为质物。违反前段规定，其取得或收为质物之行为，并非无效，但关于违反禁止取得或收为质物之债务法上之行为，无效。”因德国民法采用物权的无因性理论，明确区分物权行为与债权行为。违反前段规定而取得或收质之物权的履行行为有效，债权行为则无效。换言之，子公司违反规定取得母公司股份的取得行为本身是有效的。在日本，法律对此无明文规定，学者通说为“相对无效说”，即认为应依卖主股东之善意恶意而区别其取得之效力。在卖主股东明知是由子公司取得母公司股份之场合，交易无效；在卖主股东为善意不知情的场合，交易仍为有效。在我国台湾省，法亦无明文，学者通说为“无效说”。比较上述诸国与地区之立法与学说，笔者认为，德国法采用物权的无因性理论，明确区分物权行为与债权行为，规定子公司取得母公司股份的取得行为本身有效，但债务上行为无效。因我国尚无采纳物权无因性理论之传统，难以借鉴。台湾省的“无效说”固然有利于确保法律强制性规定的严肃性与实效性，从而有利公司资产的稳固，防止可能带来的种种不利后果，但不利于保护善意的不知情的交易相对人的利益，从而有害于交易的安全。基于确保公司财产基础和维护交易安全的双重考虑，应以相对无效说为当。即卖主股东为善意不知情时，交易为有效；相反，交易则无效。并且一般地，此种无效主张权应赋予买方（即取得母公司股份的子公司），卖主股东不得以其自己为恶意为由而主张股份转让无效，否则，在股份转让后股价上涨的场合下，必然助长转让人的投机行为。但当触及股份交易的公正性问题时，如子公司从事的是内幕人交易，作为受害人卖主股东应在被保护的范围之内，此时应赋予其无效主张之权。
（二）董事的责任。
子公司违法取得母公司之股份，子公司的董事也应承担一定的法律责任。德国股份公司法规定，子公司违法取得母公司股份，其管理委员会成员对由此引起的损失承担个人责任，除非他们能证明自己对此没有过错。（注：［英］迈恩哈特：《欧洲九国公司法》，第68页。）《日本商法》489条第2号甚至规定了董事的刑事责任。笔者认为，子公司违法取得母公司股份，对其科处一定的法律责任是必要的，其应对由此给公司造成的损失负赔偿责任。当情节特别严重时，还须承担一定的刑事责任。
三、子公司持有母公司股份之法律地位
（一）美国。
美国是在法律上原则允许子公司取得母公司股份的国家。为革除由此可能带来的董监垄断经营，永保其职位等流弊，其判例与制定法均对子公司持有母公司的表决权加以限制。在判例法上，所有涉及到的判决均认为， 股权被参与达50 ％以上的子公司（ majority－owned－subsidiary）不得凭其所持母公司股份在母公司股东大会上行使表决权。但对股权被参与在50 ％以下的子公司（ less－than－majority－owned－subsidiary）能否享有对母公司的表决权， 至此还没有权威判决，但通常认为，如果原告能证明母公司对子公司有随时可行使之控制（working control）存在，则子公司的表决权应被排除。 在制定法上，美国大多数州公司立法禁止50％以上股权被参与的子公司（majority－owned－subsidiary）享有对母公司的表决权。对50 ％以下股权被参与的子公司的表决权问题，仅加里福尼亚州和密歇根州公司立法有所规定，大多数州留待法院根据母子公司间是否存在控制关系来决定。若存在控制关系，子公司不得享有对母公司的表决权，反之，则享有表决权。
（二）德国。
德国股份公司法明文规定禁止德国股份公司对自己股份行使表决权，子公司取得母公司股份与母公司取得自己股份同视，相应地也被排除其表决权。依据德国法，子公司是另一公司能对其直接或间接行使支配性影响的公司，与之对应的是母公司。这种支配性影响，既可通过股权参与达多数形成，也能通过控制协议或其他情形而形成。换言之，只要母子公司间存在支配性影响，即使股权被参与在50％以下，甚或无股权参与而只存在控制协议，子公司也不得行使其对母公司之表决权。
（三）欧盟。
欧盟股份公司法修正草案46条规定：“被欧盟股份公司控制或欧洲股份公司对其拥有多数股权的公司不得取得其母公司的股份，已经取得的股份必须在18个月内转让，其间不得行使任何表决权。”
由上观之，对子公司取得母公司的股份表决权加以限制是世界各国公司立法的通例，即使在原则上允许子公司取得母公司股份的美国也是如此。笔者认为，由于母公司对子公司控制的存在，子公司享有的在母公司股东大会上的表决权的行使通常都依母公司董监之意愿而进行，若不对此表决权进行排除，董监之流可能滥用之以巩固经营上的垄断地位，永保其董监之职位，从而使股东大会之功能丧失殆尽。同时，这种表决权之排除也不应仅限于子公司股份被参与达50％以上的情形，只要母子公司间存在着控制的关系，无论形成此种关系的方式如何，均应一律排除。鉴于母公司对子公司控制的证据皆掌握在母公司内部，在确定母子公司关系的存在时宜实行举证责任倒置的原则，即只要原告已经证明有随时可行使之控制（working controt）之存在， 即可推定母公司事实上已经对子公司行使了控制权力。但这种推定可以反证方式予以推翻。至于子公司在被母公司控制前已拥有母公司股份，因其存在同样的造成母公司董监支配股东大会的不公正之弊端，应在一定期间内转让，且转让前不应享有表决权。
四、完善我国相关立法的建议
我国公司法对公司取得自己股份采取原则禁止、例外允许的立法态度，但对子公司取得母公司股份问题却语焉不详。笔者认为，鉴于子公司取得母公司股份所可能引发的一系列不利后果， 不致使公司法第149条的规定成为具文，（注：公司欲取得自己股份时，则只须多设子公司，即可达到购买自己股份之目的而使该禁止规定变得毫无意义。）在相关制度不甚完备的情形下，实有必要在原则上禁止子公司取得母公司股份，其例外允许情形也应仅限于允许公司取得自己股份之情形。对于子公司实施违法取得母公司股份行为的法律效果，应规定原则上无效，但当卖主股东能证明其转让是善意时，为兼顾交易安全才视为有效。同时对子公司董事应科以对公司的损失进行赔偿，情节严重时，还应追究其刑事责任。虽然我国公司立法应原则上禁止子公司取得母公司之股份，但仍存在子公司持有母公司股份的可能性。这是因为：（1 ）在例外允许情形下，子公司可取得母公司股份；（2）在转让为善意时， 子公司不能主张合同无效而持有母公司之股份；（3 ）公司在成为另一公司的子公司前可能就已经持有另一公司的股份。为防止母公司董监利用此种股份在母公司股东大会上的表决权达到其控制股东大会的目的，应明确规定，子公司不得享有对母公司的表决权，所持股份也应在一定期间内转让。
吴义茂 林伟明
