「内容提要」中国的上市公司兴起了一股新热潮，纷纷设立独立董事。所谓独立董事，是指由不属于本公司管理层的、独立的外来人士担任董事会中的非执行董事，代表中小股东来监督执行董事和公司经理层。独立董事之所以备受关注，起因是中国上市公司遭遇了和珅之祸，监管部门把独立董事当成一股能与和珅抗衡的新力量，寄予厚望，希望独立董事能担当起纪晓岚的角色和重任。
「关键词」独立董事，上市公司和珅之祸，花瓶化，纪晓岚
起因：上市公司“和珅之祸”
近来，中国的上市公司兴起了一股新热潮，纷纷设立“独立董事”。所谓独立董事，是指由不属于本公司管理层的、独立的外来人士担任董事会中的非执行董事，代表中小股东来监督执行董事和公司经理层。独立董事之所以备受关注，起因是中国上市公司遭遇了“和珅之祸”，监管部门把独立董事当成一股能与“和珅”抗衡的新力量，寄予厚望，希望独立董事能担当起“纪晓岚”的角色和重任。
进入21世纪以来的3年里，新世纪的阳光似乎并没有照亮中国股市，相反，中国股市频频发生“地震”。灾情严重的股票还不止一两家，往往是若干支股票“集体跳水”，昨天还是牛气冲天的“天堂股”，一夜之间就无缘无故地跌成了惨不忍睹的“地狱股”。中小股民的血汗钱顷刻间变成了一堆废纸，深度套牢，脱身无望。经济学家无法解释这些股票的大起大落，无法用正常的经济理论去分析它们，因为这些股票本来就不是由正常的游戏法则支配的，而是由“幕后之手”在恣意操纵。
有的上市公司名义上打着“国有股”之旗号，实际上是一些利益集团的“内部私人控股”。这种伪装的国有股在股市上的为害尤烈，那些被揭露出来的灾情严重的上市公司里，大部分都是这种类型。对此，最形容的比喻是“和珅之祸”-它打着“国有”之旗号，就象和珅那样口口声声喊着“为国效劳”，但实际上却是一些利益集团的腐败之产物。
“和珅之祸”直接导致了我国目前的“上市公司信任危机”。中小股东普遍产生了畏惧心理，不敢再轻易入市。所以，尽管政策暖风频频，出台了若干利好刺激，但股市反弹并不如预期的积极。银行再三调低存款利率，政府甚至采用了“征收利息税”等宏观调控政策，但都收效甚微，存款额不仅没有减少，反而呈现出进一步上升的势头。这种明显的“反常现象”只能有一个合理解释，就是：中小股东已经丧失信任和乐观期待，宁愿把钱存进银行不要利息，也不敢、不愿再去积极地投资于股市。
中小股东的态度，会直接决定着股市的生死存亡。我国著名学者型企业家、原政府发展研究中心研究员刘孟奇指出，离开了中小股东的积极支持和热情参与，股市就丧失了存在理由和必要。因为股市最主要的作用就是改善公司的资本结构，让企业直接与广大投资人发生联系，使企业的融资方式由银行贷款的间接融资变成发行证券的直接融资。融资方式的改变，在微观上决定着企业的成败，在宏观上则决定着国民经济的兴衰。
“和珅之祸”还导致了中国市场经济的瓶颈期。中国经济20多年的飞速发展，在国际上被视为奇迹，一直备受瞩目。尤其是1998年亚洲金融危机中，中国经济顽强地抗住了风浪，又一次成为各国称叹的焦点。乐观的观察家认为中国经济将随着21世纪的到来而更加阳光灿烂。但随之而来的事实却并非如此，进入21世纪以来的3年里，中国经济出人意料地“状态不佳”起来，-中国市场经济遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期！
争议：独立董事是不是花瓶？
一些人反对在中国上市公司中设独立董事，认为独董是“又一项花瓶制度”。其主要理由是：中国的法律土壤、人文气候、产权环境等等，与美国有很大的不同，所以，在美国盛行的独立董事制至少在以下几个方面不能适应中国的国情：
1、中国目前的上市公司绝大多数是国家控股，国家本身不是自然人，它的股权必须通过有关的“代理人”来委托行使。西方上市公司的执行董事和监事大多是股东本人，他们在“关心自己的财产”的驱动下，会比较尽职尽责。但中国上市公司的执行董事和监事绝大多数是“打工者”（代理人），他们难以产生“关心自己的财产”的强烈内在驱动力。所以，中国上市公司虽设有专门的、貌似强大且独立的监事会，但大都是空有其名，不能恪尽职守。如果不改变这种产权环境，仅仅增设几个新花瓶（独立董事）是无济于事的。
2、《公司法》明确定中国的股份公司实行“二元制”，即在股东大会下同时设董事会、监事会两个机构。独立董事起源于“一元制”的美英，在一元制的公司法律土壤上，股东大会下只设董事会，不设监事会，把二元制中监事会的职权赋予给独立董事。可见，独立董事的法律土壤是一元制，不适于实行二元制的中国。
3、中国是典型的“熟人社会”（或称“人情社会”），熟人之间往往会“互相关照”。独立董事与执行董事同归于一个集体（董事会），二者有明显的集体认同感，独立董事很难“六亲不认”地去监督“自己的同事”。
4、现有的监事会已经包含了独立董事的职责，如果再增设独立董事，会使二者雷同、重叠，从而造成两个监察者之间争权夺利，进一步削弱他们对执行董事、经理层的监察力度。
反驳：独董能担当起“纪晓岚”的重任
不可否认，现实中有些独立董事没有起到应有的作用，但这并不能说明所有的独立董事都是花瓶。大多数“独立地懂事”在实践中能够担当起重任，发挥预期的作用，实际上起到了“纪晓岚”的角色。
造成“独立董事不独立，沦为一个新花瓶”的诸多原因之中，一个不可忽视的因素是上市公司往往热衷于聘请年高望众的专家作为公司的独立董事。这些老一辈的专家担任独立董事，由于他们公务繁重、年龄偏大，受精力所限，对上市公司的经营决策分身乏术。而有的上市公司本来就只是借这些老一辈专家的名气而已，对这些独立董事的要求仅仅是在召开董事会时举手即可。（甚至有个笑话，说有的上市公司设独立董事时，最先考虑的因素有两个：名气要大，年龄要大，这样既能借助其名气，又能让其没有精力过问公司事宜。）如此一来，造成这些独立董事有名无实，更谈不上“独立”二字。
而近来的上市公司年报显示，设独立董事的上市公司开始兴起务实之风，根据公司发展的实际需要，尽可能地发挥独立董事在上市公司经营管理、提高业绩、优化公司治理结构中的作用。例如，深方大原有一名时任美国一家投资基金公司总裁的海外独立董事，为了公司快速发展，该公司又提出了2名独立董事候选人：一名是管理学专家，另一名是我国光电子产业知名专家。对于独立董事的专业结构安排，深方大可谓深思熟虑。该公司发言人说，三名独立董事都是中青年专家，可以各司其职，合理搭配：一名海外投资决策专家，能为公司提供海外的新技术、新产业的发展动态及国外大型企业管理的经验；另一名是管理学专家，对公司的企业管理会有所裨益；还有一名是技术方面专家，可以指导公司的技术工作。又如，双环科技的独立董事刘大洪是我国经济法专家、中南财经政法大学教授，年仅39岁；凤凰光学的独董是中国人民大学金融证券研究所所长吴晓求，才41岁。这些都是典型的中青年专家型独董。这些中青年专家型独董精力充沛，有效克服了因年龄高而导致的花瓶后果，在实际中发挥了积极作用。
上市公司聘请独立董事弃虚求实，逐步规范。中国证监会在全国证券期货监管工作会议上明确提出，把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一。
笔者以为，鉴于独立董事在中国已经形成一股风潮，是“既成的事实”，那么，本着务实的精神，我们不必再在独董的“应不应设”之问题上浪费论战的口水，而是应该把更多的精力放在“如何进一步完善独董制”上。
赋予“纪晓岚”以“尚方宝剑”
没有尚方宝剑的纪晓岚只是与和珅平起平坐的，甚至在大多数情况下还不如和珅更有实权。所以，要想让纪晓岚斗得过和珅，要让独立董事这个“纪晓岚”在实际中更好地发挥作用。我国学者型企业家、原政府发展研究中心研究员刘孟奇指出，应该通过立法赋予“纪晓岚”尚方宝剑：
尚方宝剑之一：证券市场的监管。一是要勇敢打破对公司上市的“身份”（性质）之限制，不再歧视非国有企业，取消“排队队、分果果”的上市名额强行分配之行政手段，尊重市场规律，让真正优秀的企业上市，不管其“身份”如何。二是对已经上市的企业依法进行监管，制止投机行为，保护中小股东利益，遏止“和珅”对上市公司的侵害，查处“空壳化”等抽逃资金之行为。
尚方宝剑之二：“公司责任法案”。“和珅”控制着上市公司，是上市公司的负责人，要治理“和珅之祸”，必须首先规定公司负责人的法律责任，尤其是“负责人离任审计”。在这方面，我们不妨借鉴美国总统布什于2002提8月4日签署的“公司责任法案”。
尚方宝剑之三：“撩开上市公司的面纱”制度。本来，上市公司是一种典型的有限责任制，不能让股东承担无限责任。但由于我国目前的“和珅之祸”已经严重损害了上市公司的法律严肃性和公正性，为了使“和珅”的企图不能得逞，应建立并切实执行“撩开上市公司的面纱”制度，即：把遮在这种上市公司头上的“伪装国有股”的面纱揭去，再进一步揭去其“仅以出资为限对上市公司承担有限责任”之面纱，使“和珅”承担无限责任。
尚方宝剑之四：中小股东的申请撤销权和宣告无效权。由于股东大会被“和珅”控制，“和珅”常常滥用表决权优势来侵害中小股东的合法权益。这种情况下，法律应赋予中小股东特殊权利：向法院申请有关的股东大会决议为“可撤销”或“无效”的权利。一般而言，如果股东大会做出的决议在程序上违反法律或公司章程的规定，则为“可撤销”；如果其内容违反法律或公司章程的规定，则为“无效”。不仅如此，“和珅”还必须承担相应的责任，主要是赔偿中小股东因此而受到的不正当损失。
尚方宝剑之五：中小股东的“直接起诉权”。即中小股东可以绕过公司，直接向法院提起申请，维护公司利益。“和珅”往往通过损害公司利益的方式，来谋取自身不当利益。公司利益受损，实际上等于中小股东的利益受损。这时，由于公司已被“和珅”控制，它就会故意怠于行使诉权来维护自身利益。因此，法律应赋予中小股东在这种情况下的“直接起诉权”，不再经过公司机关来行使诉权。当然，为了防止有的中小股东滥用此项权利，应要求中小股东必须先请求公司机关行使诉权，当被拒绝或公司机关怠于行使诉权之后，中小股东才能直接向法院起诉，要求“和珅”停止对公司的侵害，并赔偿有关损失。
注：本文原载《财经与管理》2003年11期。本文原为作者在“独立董事”学者谈的一次对话峰会上的发言稿，后被《财经与管理》杂志刊载。感谢英国NAPIER UNIVERSITY大学、武汉大学张昕博士整理并提供本文文稿。
