私营企业在我国的乡镇企业中占有着83％的份额，据有关部门1997年底的统计，其数量已达80余万家（注：肖明霞：《论个体、私营经济的法律地位》，载《中外法学》1998年第4期。）。 大量的个人合伙和个体工商户更是散布于我国广大的乡镇。但始于八十年代初的经济改革，由于当时的政治环境尚不利于个体、私营经济的发展，为了获得市场准入资格，同时也为了享受国家的一些具体优惠政策，个人合伙、个体工商户和私营企业领有集体企业营业执照，以集体企业名义从事经营活动的现象普遍存在。这也就是我们现在所称的“假集体企业”。从1988年7月1日《中华人民共和国私营企业暂行条例》规定“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，到1997年中共十五大报告确定“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”，随着认识的不断深化，所有制多元化制度的终于确立，众多的个人合伙、个体工商户和私营企业逐渐浮出水面，摘除“红帽子”便成为一个普遍现象。但此间由于企业名为集体，实为私营的天然缺陷，摘除“红帽子”后债权债务的确定十分困难。反映在审判实务中涉讼假集体企业对外债务的承担者很难确定。由于法律法规的匮缺，认识上的模糊，相似的案件往往产生不同的处理结果，其对执法公正和统一的负面影响是显而易见的。大而言之，既不利于防止国有资产的流失，也无助于保护私营经济的健康发展。对这一问题，作认识上的廓清与反思已显十分必要。
一
探究假集体企业涉讼后的债务承担，前提在于准确认定假集体企业的性质，并与集体企业作严格的区别。由于两者性质上的差异和债务承担原则上的不同，若相混淆，结果必然谬之千里。考察一个企业的性质，主要依据在于它所经营的财产所有权归属，财产所有权的不同，也就确立了企业性质的差异（注：习云：《集体企业与私营企业性质界定的法律依据》，载《法学》1993年第3期。）。 正确认定名为集体实为个体、个人合伙或私营企业的性质，关键亦在于此。根据我国有关城乡集体所有制企业法律、法规的规定，集体所有制企业的财产属于企业成员集体所有，企业的生产资料及其他财产的占有、使用、收益和处分均由集体享有。而个体工商户、个人合伙及私营企业的生产资料及其他财产的占有、使用、收益和处分权则由业主个人或合伙人共同享有。《私营企业暂行条例》第2条即规定， 私营企业是指企业资产属于私人所有的营利性经济组织，私营企业主对财产享有充分的占有、使用、收益和处分权。当然，对于由个人投资开办但登记为集体所有制性质的企业，由于企业资产积累过程的复杂性，认定上应十分慎重（注：最高人民法院法发（1993）8 号《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》。）。应根据企业所处的历史条件，针对不同的情况进行具体分析。通过按原始资金投入与分配形式、管理方法、有无集体积累、企业成员权利等方面结合加以综合考察，实事求是地作出结论。
首先，原始资本，也即注册资金的来源，是认定企业性质的重要依据。对国有企业和集体企业而言，“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或企业法人自有财产数额的体现。”（注：《企业法人登记管理条例》。）集体企业注册资金系企业的自有财产，其来源主要有两个途径：开办单位投资和企业职工集资。而个体工商户、个人合伙及私营企业的资金来源则是经营者个人出资或合伙人共同出资。两者的资金来源截然不同，由此成为我们认定名不符实经济组织的主要标准。当然，现实生活的复杂性使注册资金来源往往不存在非此即彼的关系。从审判实践看，有些以集体名义作工商登记的企业，开办后的实际经营者为个人，生产经营所需的固定资产、流动资金等均由个人自筹，分配形式及管理方法等也均符合私人经营的特点，但企业在申请注册时由被挂靠的开办单位为验资所需提供资金，待验资通过后即行抽走。这类企业在其注册登记时，注册资金由名义上的开办单位提供，符合集体企业的要旨：但实际经营资本的提供者又是个人，注册资金的作用只是“虚晃一枪”应付验资，从企业真实的资金来源看，又符合个体工商户、个人合伙或私营企业的特征。与此相类似，有些名为承包、租赁的集体企业实为个人或个人合伙经营的实体，作为发包方或出租人的开办单位仅负责企业的申报开办，无任何资金投入，也无设备、技术为企业资本，承包人或租赁人通过承包协议或租赁协议，只为戴起一集体企业的光环，企业一经成立，即由其自筹资金，自行经营。显然，这类企业由于开办单位无实际资金投入，企业资金来源均系经营者个人自筹，应以个体工商户、个人合伙或私营企业认定为宜。但应注意的是，有些企业开办单位虽无资金投入，但其经营期间的主要资金系通过贷款所得，个人并未出资的，应属集体企业。
其次，企业的分配形式，作为所有权中处分权能和收益权能的具体表现，对于企业性质的认定，极具参考价值。按劳分配是集体企业的主要分配形式。企业的税后利润除向主管部门缴纳集体事业建设基金外，必须提留生产发展基金、福利基金和劳动分红基金；职工在国家多收、企业多留的前提下可以适当多得。集体企业的分配形式，其所体现的是兼顾国家、集体、个人三者利益的关系。这一特征显然有别于个体工商户、个人合伙和私营企业的分配形式。个体工商户、个人合伙和私营企业其所产生的利润除履行纳税义务和公益摊派外，全部归私人所有或合伙人共有，投资者或经营者有权决定利润分配形式。它往往没有设立生产发展、福利、劳动分红等基金；对于从业人员的劳动报酬没有明确的标准，发放方式和多少均由业主或经营者直接决定。出资主体的不同直接导致了分配方式的不同。假集体企业与集体企业在此凸现出不同的面孔。因此在企业产权明晰的前提下，分配方式成为判断企业性质的又一个重要标准。当然也正因分配方式在认定企业性质上的重要性，实践中，一些原始资本始由个人投资，但因分配方式上的演变，使企业性质逐渐转化为集体的情况亦不鲜见。因此，对于有些由个人集资兴办，但提有公共积累，投资人的股金从公共积累中逐年偿还，偿还后不再提取股金分红，企业成员亦享受劳动保险、领取退休养老金等权利；且实行按劳分配，民主管理的，即不宜单纯以原始资金由个人投入而确认为假集体企业。
第三，企业的经营管理方式，往往反映着企业性质的不同。集体企业与个体工商户、合伙经营和私营企业在财产所有权归属上的差异，决定了它们经营管理方式的不同。集体企业的经营管理实行民主管理的方式，按照有关法律、政策的规定，集体企业由全体劳动者选举和罢免管理人员，重大问题的决策须经职工大会或职工代表大会讨论决定，职工作为企业主人行使当家作主的权利。同时，集体企业在人、财、物的管理上一般都有比较严格、健全的管理制度。而个体工商户、个人合伙及私营企业的经营管理往往采用以下两种方式：一是由企业的所有者直接经营管理企业，业主既是所有者又是企业的经营管理者。在个人合伙中，由于业主为数人，企业事务即由合伙人共同负责，此所谓“共同经营”。这种管理经营方式也称为业主式。二是由家庭成员共同经营管理，从决策负责者到财务、营销、保管等重要职能均由来自同一家庭的成员掌管，实行家庭式管理，企业重大经营管理活动往往是通过家庭会议来决定的。当然，有个别个体商户、个体合伙及私营企业也采取某些类似于集体企业的管理模式，但由于私人所有制的性质决定，往往缺乏严格性、规范性和完整性，其所采用的往往体现在局部或一定时间阶段，最终还是由个人所有者决定。
以上三方面的确定，可以基本甄别相关涉讼企业究竟是否属假集体企业，从而为确定企业债务的真正承担者奠定基础。但由于假集体企业成因的多样化与企业运作中的复杂性，其性质的认定同样十分复杂，许多方面往往呈现出似是而非的情况。这就需要在查明全部事实的基础上，注意涉讼多方当事人利益的平衡，作出恰当的认定。“法律的作用是对相互对立的利益进行调整以能对它的先后顺序予以安排。”（注：博登海默（美）：《法理学—法哲学及其方法》华夏出版社1987年版第385页。）司法的作用概莫能外。 对于一个似是而非的企业是否假集体企业的最终认定，掌握这一标准是重要的。
二
关于假集体企业对外债务的承担，实际开办经营者的责任应该是明确的。争议的主要焦点集中在假集体企业的名义开办单位是否应在假集体企业本身资不抵债时对企业债务清偿承担责任。以往无论学理还是实务，占主流地位的意见和做法均主张假集体企业的名义开办单位应承担连带清偿责任。其主要理由认为，根据法律和政策的规定，在企业资不抵债、亏损倒闭或被撤销时，其主管部门或开办单位应对该企业债务承担一定的连带清偿责任。假集体企业，无论是领有企业营业执照还是法人执照，均属名不符实，其民事活动也大都属于直接责任者的个人行为，但作为“主管或开办单位”，在企业被清理撤销、停产、歇业或资不抵债时也应根据国务院有关通知及最高法院相应的司法解释，追究其连带责任（注：谢尊基、方龙华：《假集体债务承担探析》，载《法学》1995年第5期第22页。）。但笔者认为， 这种观点和做法其理论依据和法律依据均十分欠缺。
首先，由企业开办单位对其所办企业在资不抵债时的债务承担清偿责任，确是当前人民法院在审理相关经济纠纷案件时经常适用的一项处理原则。它的法律根据主要源于以下几点：（1）1990年12月12 日国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权清理问题的通知》；（2）1991年3月16日最高人民法院法（经）发（1991）10号《关于在经济审判中适用国务院国发（1990）68号文件有关问题的通知》；（3）1993年5月6日最高人民法院法发（1993）8号《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》；（4）1994年3月30日法复（1994）4 号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》。但是，从以上行政性法规及司法解释的规定可以看出，适用这类规定追究企业开办单位的连带清偿责任，所谓的企业开办企业必须是以自己的资金、财产开办企业，并对所办企业负有管理责任的行政单位（主要指党政机关及其所属编制序列的事业单位）和企业单位；并且企业开办单位与所办企业有着直接的经济联系（注：详见陆永棣《企业开办单位的认定及其连带责任的承担》，载《现代法学》1993年第1 期第74—75页。）。换句话，应由行政单位或企业单位承担连带清偿责任，必须是其直接开办的所属企业，也就是我们通常意义所讲的国有企业和集体企业。对此，原最高人民法院经济审判庭庭长孙宗濒等在《经济审判和执行中适用68号文件的几个问题》一文中，也有所说明（注：见《人民司法》1993年9、10期）。而对于假集体企业的债务承担， 有关司法解释的规定应该说是明确的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，应当按个人合伙或个体工商户对待。”最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体〈营业执照〉问题的通知》第1 条规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”最高人民法院法发（1993）8 号印发的《关于经济审判工作座谈会纪要》更是明确规定：“企业法人注册登记时，投资方出资不足，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回；私营独资企业或合伙企业的债务，由业主或合伙人承担清偿责任。”两类不同性质的企业，决定了债务的不同承担方式。所谓追究企业开办单位的连带责任，并不涉及实属个体户、个体合伙或私营企业的假集体企业，这一点从上列的有关规定中不难得出结论。
其次，连带责任是指多数责任主体中的任何一人均须承担违反法律义务的全部强制性法律后果的责任（注：见孔祥俊《民商法新问题与判例研究》人民法院出版社1996年6月第1版第124页。 参见王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年第5期第92—93页）。 连带责任是对债务人的一种加重责任，在一定意义上它是强制当事人承担本应由他人承担的那部分债务（注：关中翔：《论经济审判中连带责任的确定与承担》，载《法律科学》1993年10月第1版第234页。）。它对责任人极为苛刻，承担连带责任会使责任人处于极不利的地位。因此，为限制连带责任的滥用，民法上以按份责任为原则，以连带责任为例外。确定当事人的连带责任须以法律的明文规定（包括行政法规、司法解释）或者当事人的明确约定为前提和根据，前者一般属于约定的连带责任，后者属于法定的连带责任。此外不得任意追究。对此，我国《民法通则》第87条即作了明确的规定。从我国现行的法律、行政法规以及最高人民法院的司法解释规定看，经济纠纷案件审理中当事人承担连带责任的情形主要有以下几种：（1）合伙人之间对合伙债务的连带责任；（2）企业之间或者企业、事业单位之间组成合伙型联营，联营各方依法律规定或约定对联营组织债务的连带责任；（3）代理中的连带责任， 包括被代理人与代理人因委托授权不明的连带责任，代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的责任，第三人明知行为人无权代理仍与其实施民事行为造成他人损害时的连带责任，代理人与被代理人相互知道对方违法而不表示反对的连带责任；（4 ）保证人与被保证人之间对保证之债的连带责任；（5）共同侵权各侵权行为人之间的连带责任；（6）不合格产品制造者和销售者之间的连带责任；（7）对外出借合同书、业务介绍信、公章等出借人与借用人之间的连带责任；（8 ）挂靠经营中被挂靠单位对挂靠户以被挂靠单位名义对外经营所生债务、被挂靠单位与挂靠户的连带责任；（9）企业开办单位与所办企业之间的连带责任；（10 ）虚假广告的广告经营者与广告客户的连带责任，等（注：关中翔：《论经济审判中连带责任的确定与承担》，载《法律科学》1993年10月第1 版第234 页。）。除此之外，我们不能擅科连带责任，任意扩大连带责任的追究范围。显然，所谓假集体的“开办单位”的连带责任，并不在我国法律、行政法规及司法解释规定之列。追究假集体企业“开办单位”的连带责任，亦即违反了我国《民法通则》的有关规定。实践中，认为假集体企业“开办单位”应承担连带责任的，其有意无意间所持的法律依据主要是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定。按该条规定，“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”既为共同诉讼人、必究连带责任。而之所以以该条规定作法律依据，其理论基础是认为名为集体实属私营的假集体企业与名义开办单位也是一种挂靠经营关系（注：肖根宝：《论经济纠纷案件中的特殊连带责任》，载《市场经济与经济司法》，人民法院出版社1993年10月第1版第234页。）。按该理论，所谓挂靠经营包括“开办型”挂靠经营和“提供型”挂靠经营。“开办型”挂靠经营是指挂靠经营者，即个体工商户、个人合伙或私营企业与乡、镇、村的企业或有关单位等被挂靠单位商定，挂靠经营者以单位为“主管部门”，领取集体或全民所有制营业执照，由挂靠经营者独立经营。“提供型”挂靠经营是指挂靠经营者利用被挂靠的集体所有制或全民所有制企业单位提供的公章、合同书、业务介绍信及银行帐号等，以被挂靠单位名义从事生产经营活动。如果按此观点将我们所称的假集体企业界定为“开办型”挂靠经营，由于它与“提供型”挂靠的法律性质截然不同，关于适用民事诉讼法若干意见第43条并不能适用。从成因看，所谓“提供型”挂靠经营，是个体工商户、个人合伙或私营企业等挂靠者通过签订合同而取得被挂靠企业许可使用其名称，在某种程度上讲，属于企业名称的使用许可（尽管有违法律规定）。而“开办型”挂靠经营，个体工商户、个人合伙或私营企业是通过不实登记，取得自己的“法定”名称。两者的最大区别在于，前者以被挂靠企业的名义对外从事生产经营活动，被挂靠企业成为法律关系的一方当事人；而后者该假集体企业是以自己的，经过法定登记的名称经营，假集体企业本身即为直接的当事人（注：关于两种挂靠关系的不同性质，林荣宗在《挂靠集体户与名义集体户的区分与确认》一文中作了详细的分析。文见《人民司法》1996年第2期第14—15 页。）。作为与第三方所建立的法律关系的主体，“提供型”挂靠中的被挂靠企业当然应对由此产生的法律后果承担民事责任，这与借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书对外签订合同，出借单位与借用人应为共同诉讼人并承担连带责任的道理是一致的。因此，“提供型”挂靠与“开办型”挂靠并不能相提并论。两者至多有“挂靠”外壳，但实质截然不同。我以为这也正是我国有关法律、行政法规和最高法院司法解释没有规定名义开办单位应对假集体企业对外债务承担连带责任的原因之所在。
再次，探究假集体企业的名义开办单位是否应对假集体企业的对外债务承担清偿责任，不能不与假集体企业摘除“红帽子”后的产权归属，以及名义开办单位在假集体企业存续期间是否享有权益联系考察。“谁投资，谁所有，谁受益”这是财产所有权归属的一项重要原则。但假集体企业形成过程中的复杂性，其中既有产权纯属私有的真正“红帽子”企业，也有非公非私的怪胎，还有实属集体投资开办但由个人承包经营的企业混杂其间，诸如此类的情况使得产权界定凸显难度。而纠纷的起因不外假集体企业经营有方，资产增值显著，在业主要求摘帽，明确产权时，名义开办单位主张产权，意图将企业正式“收编”而不同意“摘帽”。最为典型的莫过于见诸报端并引起广泛关注的河南鑫旺集团有限公司总经理张春旺与河南省巩县小里河村委会就该集团产权发生的风波纠纷（注：《南方周末》1997年12月12日。）。尽管纯为明确产权的诉请按现行司法解释人民法院不能受理，但所涉相关问题成讼后，一旦企业性质被确定为私营，名义开办单位即不对企业享有任何权利，其所主张的权利请求往往不能得到法院的认可。例如江西省萍乡市湘东区泉田乡流田村村民委员会诉曾佑生、曾炎生、蒋佑南赔偿纠纷一案，1994年9月24日曾等三人出资50万元成立了萍乡市流田建筑工程有限公司，并“挂靠”在流田村委会，同时又由流田村委会以发包人的身份将该公司交曾等三人承包经营，双方签有承包合同。1997年9月中旬， 流田村委会以三承包人承包到期后，长期拒不交出公司印鉴，给村上造成巨大经济损失为由，诉至法院要求赔偿。受诉法院认为流田建筑公司属三承包人出资创办的民营企业，村委会非该公司主管部门和股东，不享有所有权和处分权，不具务发包人资格，故所签承包合同无效，其诉请不予支持（注：详见《人民法院报》1998年4月30日第二版。）。 该案的处理具有相当的典型意义，它昭示了假集体企业在明确产权后，其名义开办单位对企业不应享有任何权利。但换一个角度审视，一个无法回避的问题也在于此。既然名义开办单位对假集体企业不能主张任何权利，假集体的对外债务是否应由其承担连带清偿责任呢？无论是个体工商户、个人合伙还是私营企业，我国民法通则及其他相法律均规定了其投资者拥有的权利，同时也规定了对外债务的责任承担主体和责任承担范围。该类民事主体的性质否定了名义开办单位开办者的资格，也就摧毁了名义开办单位对其主张权利抑或承担责任的基础。权利义务的一致性在这里应予充分的体现。不难设想，法院在费心劳神地甄别企业的真实身份，不论集体、私营，仍要追究所谓开办单位的连带责任，无非名义上前者为“开办单位”的连带责任，后者为“被挂靠单位”的连带责任，我们还要这样的甄别干什么！不能不提及的是，在一定条件下，由企业开办单位对所办企业的对外债务承担连带清偿责任，本身也是我国在对公司进行治理整顿中出现的一个特别情况，其非普遍适用的规则。曲解和滥用国务院有关文件及最高人民法院司法解释，为使自己的债权得到清偿，不分情况也撇开债务人而直接追诉主管部门或开办单位；有的法院或有意无意地无视规定的条件，只要企业资不抵债就追究主管部门或开办单位的责任，正是当前司法实践应予正视并克服的（注：江平、赵旭东等：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月1版第283页。）。没有任何法律依据的对假集体企业名义开办单位追究连带责任，当属此列。
当然，我们主张假集体企业的名义开办单位不应对企业的债务承担连带责任，并不认为名义开办单位既无过错也无须承担任何责任。实践中名义开办单位以下两种情况下的责任承担问题，非常值得探讨。一是其并不需要出资但在工商登记中的虚假出资是否可能构成对债权人的责任承担承诺，并构成何种责任；二是若名义开办单位向假集体企业收取“利润”、“管理费”的，该如何处置。对于前一个问题，由于这种“出资”，既非名义开办单位实际应投入的资金，也非资信证明，更不构成对假集体企业的资金担保，故不应因此而对债权人承担清偿责任。但名义开办单位此间对企业登记机关在假集体企业性质上的欺骗是明确的，其行为违反了工商登记管理法规，故应承担相应的行政责任，以对该行为予以惩戒，杜绝假集体企业现象的产生。当然，对此类责任的追究已非本文讨论主旨。对于后一个问题，既为假集体企业，名义开办单位非出资主体不应享有任何收益权，其所收取的“管理费”“利润”没有法律依据，应予返还。在具体债务的处理中，可以此充抵假集体企业的资金，责令名义开办单位返还后，对债权人进行清偿。
陆永棣 余綦
