企业设立是指企业设立人为取得企业生产、经营资格，依法定程序所实施的创办行为的总称。（注：参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社，1998年，第34页。）从企业的法律形式来划分，主要有合伙企业、独资企业和公司企业。各国法律对企业的设立问题均作了规制，因为企业毕竟是相对独立的民商事主体，况且其所具有的赢利为根本目的、财产的规模性等特征决定了企业在市场中的特殊地位，法律必须对此有所规制。纵观企业设立法制的发展史，企业设立体制主要有放任主义、特许主义、核准主义、准则主义四种。（注：参见张国键：《商事法论》，三民书局（台湾），1994年，第124—125页。）这些体制及相应的系列具体制度内蕴了法的基本价值取向，探讨这些价值取向及其相互关系，对于结合中国国情理性地选择企业设立法制有着极为重要的现实意义。尤其是，当今我国企业立法体系的完善极为迫切，企业设立制度的完善问题更为突出。
一、交易安全：法的基本价值取向在企业设立制度中的体现
虽然安全作为法的价值取向并不象平等的价值取向那样在法学理论中大显身手。（注：参见（美）博登海默：《法理学：法律哲学和方法》（中译本），上海人民出版社，1992年，第274页。 ）但是安全对于社会的个体和群体的至为重要，因为它既是个体和群体自身存在的内蕴的要求，又是提供自由、平等、公平等价值取向得以持久存续实现的前提，以至霍布斯声称“人民的安全是最高的法律”。（注：托马斯·霍布斯：《论公民》（英文本），纽约，1949年，第2页。）
庞德曾从在极为广泛的意义层次上界定安全：“安全就是人们站在理想与理想的关系之间所考虑的安全，并且难以在理想本身中发现。人觉得安全的世界是人道主义的理想。通过对法律的持续影响，这种理想正在不断传播到全世界各个角落。”（注：pound，introduction tophilosophy of law，yale university press，1954，p.33. 转见张乃根：《西方法哲学史史纲》，中国政法大学出版社，1993年，第 270页。）他还将以往人们对安全的认识，概括为四种：原始法阶段的安全认为法律的存在是为了维持一定社会的和平；希腊的人们把“维持社会现状”视为法律的安全目标；文艺复兴之后，“安全的着眼点集中于如何保障个人权利；现代的法学家已不停留于个人自然权利或自由意志水平上谈论安全，即已不是自我主张（self—assertion）的最大化， 而是需求满足的最大化。（注：参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年，第270—271页。）
庞德的法律目的论对于我们从历史和发展的视角来把握法的价值取向-安全颇具启发意义。正因为如此，笔者认为有必要从如下几个层次来透视安全的意义。其一，安全作为法的基本价值取向是历史的和发展的。特定社会的个体和群体有着自身不同的“安全”需要，与此相应的法律规则和制度的表现也就呈现出不同的历史特质。随着社会的发展，法的价值取向之一-安全也会发展变化，这正如庞德分析的。其二，作为法的价值取向的安全具有系统性，即法律既需满足特定的个体、群体的安全需要，也需兼顾由个体、群体的社会整体组成的安全需要。作为法的价值取向之安全是这需要的整合，因为这些安全目标既有同一的方面，也有矛盾和对立的方面。其三，根据人们对安全需求的形态分析，安全可概括为两类，一是静态层面上的安全，指人们希图法律对其既得人身、财产等利益之现状给予法律的维护机制，这可谓消极安全目标；一是动态的层面的安全，即指人们为实现财富（重指物质和精神财富）的增殖所需的交易安全，这是一种积极安全的需求。
企业设立法制所内蕴的“安全”之价值取向正是主要表现为“交易安全”，即是企业设立主体所为的各种设立行为及设立完成而生成的企业，应使与此发生交易的相关主体的交易行为之安全得到法律的保障。因此法律需要就企业设立的条件和程序作出规制，以使主体在与企业为交易时有充分的风险保证。企业设立制度之所以将交易安全作为其内蕴的基本价值取向，根源在于企业自身的特质。首先，企业是以赢利为根本目的社会组织。这一目的可能促成企业为了获利而不惜以牺牲他人合法利益或社会利益为代价，通过企业的构建及构建后的各种行为实施违法行为。其次，由于企业在生产或其他经营活动上具有规模性、有序性、连续性的特征，这为企业行为区别于普通自然人行为奠定了基石，企业有更为强大的力量影响和作用于相关的市场主体，一旦这种力量以侵蚀和损害他人利益的形态发生时，其社会后果可能甚为严重，因此，立法需要从设立的层面上为企业的负面效应设置预防机制。再次，企业的资产和行为具有独立性。无论是公司企业还是非公司企业，企业的对外活动都是以企业的名义进行，企业具有相对自主的决策机构。企业对外所产生的民事责任，就法人企业而言，以法人的财产负担为限，非法人企业的债务则由投资者承担无限的或连带的责任，这里表现为不完全的独立性。针对企业资产和行为的相对独立性，为使其资产能负担对外的债务，以保护债权人的合法利益，法律有必要在企业（尤其是有限责任公司和股份公司）设立时设置一些条件和程序，使相关交易主体的权益得到保障。
诚然如此，企业设立法制内蕴的安全价值取向并非在企业最早出现以来就自始至终地受到重视。众所周知，在欧洲中世纪自由贸易时代，公司企业的设立完全由当事人自由决定，法律不予干涉，且一旦成立就享有法律人格，不必经过任何手续。（注：参见张国键：《商事法论》，三民书局（台湾），1994年，第124页。 ）这一阶段的企业设立制度显然是放任自由的，交易安全的价值取向未得到关注。其根源较为复杂，一方面是由于公司企业尚处于发展时期，企业的规模和社会影响都较为有限，国家尚未感觉到干预的必要；另一方面，中世纪欧洲处于王室法、教会法、商人法等并存的状况，国家的立法权、司法权也是由国王与教会分享。事实上，国王所代表的国家不仅不可能有效地干预社会经济生活，而且往往需要与商人结盟。（注：参见泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本），学林出版社，1996年，第44—45页。）借助商人的力量来加强在权和对抗教会。在这种社会背景中，体现国家保护交易主体利益的“交易安全”之价值取向不可能在企业设立法制中得到反映。到17世纪-19世纪之间，公司企业设立的“特许主义”在大公司的构建制度上表现突出。这一时期，尽管正处于资本主义萌芽和发展阶段，契约自由和私有财产神圣的原则受到许多学者的倡导，诸如《自然秩序中的市民法》、《苏格兰法律制度》、《自然私法》、《自然法与国家法》等均试图重兴罗马法，宣扬社会契约、一切从事海运贸易国家均得享有海上自由以及自由贸易诸原则等等。但是这一阶段以王室为核心的国家权力中心在欧洲逐渐普遍化，国家为扩大出口贸易和获取更多的贡献，通过王室特许状的颁发，以鼓励大公司或贸易法团的发展。（注：参见泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本），学林出版社，1996年，第228页。 ）特许状在早期不是充分体现“交易安全”的机制，如英国到16 世纪时已有较普遍的“规制公司”（regulated compary），但这些成员仍自己以自己的存货和帐户从事交易，其目的是为获得垄断权。（注：参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，1998年，第7页。）后来， 由于一些投机者专门购买濒临倒闭的特许公司的特许状，通过特许状的内容进行曲解达到从事自己事业的目的，对公司债权欺诈行为也频频发生。“南海公司泡沫案件”就是一个著名的例子，由此引发1720年“泡沫法案”（the bubble act）出台。该法案宣布任何未经合法授权而组建公司、发行股票均属违法，禁止利用现有特许状从事特许状来的规定的事业。（注：参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，1998年，第7页。 ）此后的特许才真正体现了国家干预经济生活，维护债权人利益的“交易安全”之价值取向。
企业设立法制史上的“核准主义”是“交易安全”之价值取向的极端体现。所谓核准主义是指除符合法定的设立条件外，还需经行政主管机构的核准企业才能有效设定。该设立体制最初始于法皇路易十四的商事条例。核准制主要适用于公司企业的设立上，尤其是股份公司的设立。核准制为达“交易安全”的目的，借助行政机关来审核创办者所为各种准备事项，严格监督创办人实施法律要求的有关设立条件，从而保证企业设立后能“名副其实”地以自己的资产负担行为的责任，确保相关交易人的“交易安全”。核准制相较特许制有所进步，因为后者是每设一公司均需制定一法律，其程序显然更为僵硬和复杂。核准制在市场机制不发达，强调国家干预经济生活的国家尤受重视。前苏联、荷兰及部分小国家采此。我国《公司法》中股份有限公司的设立属此制。
特许主义和核准主义均过于侧重维护和体现“交易安全”，不利于鼓励企业这一经济工具的普遍化应用。从市场交易的权责与风险分配来看，特许主义和核准主义都偏重严格赋予企业设立者以义务，而未将交易风险合理地分配给与企业相关的交易主体。从市场主体机会和风险平等的原则来看，相关交易主体在与企业为交易之前也有义务主动调查和了解企业的资产信誉，以减少行为的风险。尤其是，当市场机制发展相对成熟，相关的法规及经济伦理均较完善时，特许主义和核准制也就必将为准则主义所取代。
准则主义是由法律为企业的设立制定出要件，凡符合法定要件者即可有效成立，成立一般以登记完毕为标志，但登记并无须审核具体的事项（通常以形式上的审查为登记程序）。准则主义最早由1862年的英国公司法所创设，并为19世纪西方各国公司法普遍采用。准则主义有单纯准则主义和严格准则主义之别，该制强化设立人的法律责任，并注意结合司法机关、行政机关对公司的监督。（注：参见雷兴虎：《现代西方国家公司法的发展趋势与中国公司法的选择》，载《法学评论》1998年和经4期，第57页。）单纯准则主义有放任主义之嫌， 其内蕴“交易安全”之价值取向未得到足够的重视。严格准则主义则在体现“交易安全”价值取向上具有如下几个特征：第一，交易安全的实现借助于客观的法定条件，即法律对企业设立的基本条件给予明确的规制，排除了行政主管机关主观自由裁量可能引出的泛滥干预。第二，实施交易安全的条件之设置上体现出层次性，为企业设立者根据自己的实际成功地设立企业提供了更多的机会。因为各国企业法对合伙、独资、公司企业的设立均有不同的实体条件，而公司企业则进一步区分了有限公司和股份有限公司。这种层次性在某种意义上也是平衡企业设立者和未来交易主体分担风险的机制。第三，保障交易安全的条件之公示性不仅为设立者准备条件提供了便捷，也为与企业发生交易的各种市场主体承担交易风险提供了普遍性的信息，这两方面都控制和降低了因追求安全而支付的设立成本和其他社会成本。
在企业设立的条件中最能反映“交易安全”之价值取向的具体制度当推企业的资本金要求，尤其是在企业的成员仅负有限责任的有限公司和股份有限公司中，各国立法均有所要求。就合伙企业和独资企业而言，因其投资者以自己的财产对企业的债务承担无限责任，各国立法并无严格的资本金要求，通常只宽泛地规定应具有与经营规模相应的资金，这里的资金并不是注册资本，即投资者并不以此资金为限对外承担债务责任。如我国《合伙企业法》第13条仅规定，合伙协议应载明“合伙人的出资方式、数额和缴付出资的期限”，这里的“数额”明晰并无对外担保“交易安全”的功能。而有限责任公司和股份有限公司的立法则与此不同，许多国家的设立法制不仅有最低资本的限制，而且要求股东务必在设立之初缴足注册资本。这种设立时即须缴足注册资本的制度称为法定资本制。与此相对称的是授权资本制，即公司在设立之初应在公司章程确定注册资本总额，但股东只需认足一定比例或者章程所规定的最低限额的股份，公司即可成立。（注：参见柯芳枝：《公司法论》，三民书局（台湾），1984年，第162页。）
公司设立中的法定资本制充分体现了“交易安全”之价值取向的追求，因为法定资本制要求公司设立者在设立之时即交付充足的资本，以担保未来债务的风险。同时，这种资本明确性也是与稳定性相联结的，公司设立者在公司设立后也不能任意改变注册资本。因为公司变更注册资本不仅要具备一定的法定条件，而且还需履行繁琐的法定程序。如果从形式安全的保护来看，这种明确性和稳定性足以使相关交易主体预见与该公司为交易的风险。但是这种“安全”之取向是向相关交易主体利益倾斜的安全，公司设立者付出的代价是极为巨大的，即可能造成公司成立之初资本的积压和闲置，也使公司适应经营规模灵活控制资本规模的灵活性受到极大的限制。授权资本制的灵活性则在保障适度的“交易安全”的同时，为公司设立者根据公司运作实际留下了相当的空间。这也是当代西方国家公司法纷纷转向“授权资本制”的重要根据之一。
当然，由于企业设立制度的“交易安全”之价值取向既受设立制度自身内容选择的制约，同时又受社会相关的市场机制、经济伦理及其他法律制度的影响，这在下文关于我国企业设立制度的评析中作进一步的思考。
二、经济效率：企业内蕴的经济理想与法律价值取向的融合
效率在经济学界有着不同的理解，主要有三种看法：（1 ）投入产出效率；指资源投入与生产产出之间的比率；（2）帕累托效率， 即资源配置效率，指社会资源的配置已达到这样一种境界，任一种资源的重新配置都不可能使一个人福利增加而不使另一个人福利减少；（3 ）社会整体效率，指社会生产对提高社会全体成员质量，促进社会发展的能力。（注：参见徐祥生：《九十年代公平与效率研究综论》，载《江海学刊》1998年第6期，第84页。）
效率作为法的基本价值取向有着较为丰富的含义。（注：有学者把效率等同使用。（参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年，第209页。 ）经济分析法学认为效率是以价值较大化的方式利用资源和获得满足，（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第209页。 ）并认为作者的法律活动和全部法律制度，都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的。可以说，效率是经济分析法学崇尚的最根本的法律价值取向。法学界使用法的效率，一般均从经济分析法学的视角入手。但也有学者持不同的观点，如我国民法学者徐国栋博士在论及作为法的基本价值之一的效率时，指出：效率“指司法审判活动中时间的节约。效率是属司法程序的问题，但立法者并非对此无所作为。立法者制定的法律对社会关系实行类的调整，即将同类社会关系舍其构成分子的个性而取其共性，适用一体的法律。由于舍弃了同类社会关系中个别成员个性，司法机关不必因人司法、因事司法，使司法程序得到简化而产生效率”。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年，第 328—329页。 ）这是侧重于法的内容对司法程序及成本与支出的角度考虑，有合理性，但是不能全面揭示法的“效率”之价值取向，而仅把效率囿于程序效率，忽视了于法更为重要的一面-实体上的“效率”。
效率作为法的价值取向是自法产生以来就内蕴的了，但是法律理论和实践工作者自觉地将其视为相对独立的法的价值取向，则是在本世纪，尤其是经济分析法学发展以来。传统法律理论和实践工作者只侧重于法的安全、自由、平等、秩序、正义等价值取向的争论。即使十分重视法的社会效用的社会法学派也未对此注意，如庞德在分析法的作用和任务所指向的各利益时，无论是个人利益（人格利益、家庭关系利益、物质利益），公共利益（国家作为法人的利益、作为社会捍卫者的利益），社会利益（一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益）（注：参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第291 —295页。）等均未对动态的财富增殖利益予以突出， 通常限于静态的既得利益或是动态行为自身的维护，忽视了交易或行为的结果效用。但是这并不意味法律的自身不内蕴效率之价值取向。传统的法的价值取向体系中的自由是与效率有着极为密切关联的价值取向。众所周知，古罗马社会便创造了一个保护个人自由的宏伟的私法体系，并成为后世自由主义法制的基石。（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第241页。）在自由资本主义时期， 古典自由主义政治经济学家更是详尽地阐述了自由放任的经济模式，他们主张利润最大化是一切经济活动的最高宗旨；自由竞争是经济领域的最高原则，保证自由平等的竞争可使生产提高效率。（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第241—242页。）经济竞争自由、个人发挥聪明才智和择业自由、企业经营自由是市场主体获得自发的主动性、积极性的前提。（注：主张效率优先者，通常认为没有自由就没有市场竞争，也就没有效率。参见杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1995年，第35页；厉以宁、秦宛顺：《现代西方经济概论》，北京大学出版社，1983年，第331页。 ）与这些经济思想并行的法律上的自由之主张也就间接地把法的价值取向引至“效率”的价值取向相对分离出来。事实上，自由之价值取向并不能等同于效率，自由的内蕴和目标还不囿于效率。尤其是政治上的自由之内蕴更是具有根本意义的，这无法以效率来取代之。
作为法的价值取向之效率有不同层次意义。首先，效率有实体效率和程序效率之分。前者是法的内容之制定及未来实现所致实体社会关系主体所取得的利润最大化。后者是法的内容选择对于司法程序中为司法机关及其他诉讼法律关系主体的成本支出的最低化影响。因为无论是实体法还是程序法内容的选择都会影响到法律实施的程序成本，也就直接制约着法律实现的效率。其次，效率有个体效率和社会效率之别。前者是法的价值取向倾向于使个体利润的最大化，后者则倾向于维持社会整体利润的最大化。由于不同个体利润的最大化相互间存在冲突和矛盾，因而所有个体利润最大化不可能同时得到实现，部分个体利润的最大化会与社会整体利润最大化发生冲突。在个人本位的社会里，法的效率之价值取向更重个体效率，而轻社会整体效率；进入20世纪以来，法不仅注意保护个人利益，而且日益强调保护社会利益，这是个人权利的法律精神代之以法律社会化的精神，（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年，第127页。 ）同样法的效率之价值取向也必须向社会效率倾斜。再次，从人类社会发展的纵向层次来看，效率可分为近期效率和长期效率。根据可持续发展和生态学“高效性原则，法律制度内容选择的价值取向应兼顾眼前和长远效率、当代和后代效率。（注：参见王全兴、樊启荣：《可持续立法发展初探》， 载《法商研究》，1998年第3期，第63页。）
企业设立法制的“效率”之价值取向是企业的经济理想与法的基本价值取向之融合。众所周知，企业的根本目标在于利润最大化。企业利润的最大化取决于其成本支出的最小化和收益的最大化。企业利润最大化的经济理想在企业设立时也必然得到体现，企业设立的成本支出直接关系到企业利润的最大化。就企业设立法制的内容选来看，主要有如下几方面的因素制约着设立的成本及设立者积极性、主动性的发挥。
其一，设立的程序决定着设立所耗的时日和费用开支。程序上的支出不仅是未来企业利润应计入的成本，也是设立者是否情愿选择企业形式来增殖财富的考虑因素之一。程序制度的简便与繁琐可以在设立法制上形成鲜明的差异对比。本世纪80年代，南美州某国4 位大学毕业生曾对企业设立做过一次实验， 他们在本国注册一个资本为4万元的企业，花了4个月时间才注册完备； 他们后来在美国纽约市设一同样规模的企业，仅用了4天时间即注册完备，且其中所需费用开支远少于前者。 （注：参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社，1998年，第4—5页。）因此，程序制度的能否为企业设立者节省成本，不仅影响着整体成本的大小，也影响着企业设立程序是否为设立者乐意选择，这在某种意义上也制约了制度自身的效用大小。
其二，设立制度的实体内容，诸如设立时注册资本的数额及其实缴比例的具体要求、企业的经营范围的限制与选择、企业组织内部构造的特定要求，以及经营场所等有关的法定经营条件的设置，均制约着企业设立者的各种成本支出。如法定资本制虽可防止公司设立中的欺诈、投机等，但可能使公司设立初设立者筹措大量资金有困难，而且在开业初因活动尚未全面展开，可能引发企业资金积压和闲置的问题。授权资本制的灵活性，则有助于设立者经济效率的实现，还为企业结合经营状况控制企业资本提供了制度上的便捷，而不存在法定资本制所致的修改注册资本必须先经过修改公司章程和登记机构登记等程序。当代西方国家公司法在公司设立上都有重效率的倾向，如日本商法典规定，股份有限公司设立之际发行的股份总数，不少于公司章程确定的拟发行股份总数的四分之一，其余股份的发行并无具体时间限制；（注：参见《日本商法》第166条第3款的规定。（卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年，第603页。）法国商事公司法规定， 设立时货币股份在认购时应至少缴纳面值的四分之一的股款，剩余股款根据董事会或经理室的决定，在自公司在商业和公司注册簿注册之日起不超过五年的期限内，根据情况分一次或若干次缴纳。（注：参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年，第398页。）
其三，企业设立中设立人的法律责任。企业的设立失败及设立中发生违法均需追究有关设立人的法律责任，因而设立中责任追究的宽与严、归类原则的特质都会影响设立人作出设立行为的可能性和迅捷性。市场机制不发达、不健全，市场伦理在民众中尚未受到普遍关注的国家都倾向于对企业设立行为的严格管制，以实现未来交易之安全。我国台湾地区公司法在各公司的设立上属于法律责任偏严的一类，但它在责任追究上侧重事后监督。该法在事前监督上设置了设立人的如下责任：凡未经设立登记，不得以公司名称经营业务，或为其他法律行为，违反者，行为人各科壹万壹千元以下罚金，并自负其责，行为人二人以上者，连带负责，并由主管机关禁止其使用公司名称；主管机关对于公司登记之申请，认为有违反法令或不合法定模式的，应令其改正，非经改正合法后，不予登记。事后监督中的设立人责任有：1）公司设立登记后， 如发现其设立登记或其他登记事项，有违法情事时，公司负责人各处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。公司负责人对于前项登记事项，为虚伪之记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚。2 ）公司应收之股款，股东并未实际缴纳，而以申请文件表明收足，或股东虽已交的，而于登记后将股款发还股东，或任由股东收回者，公司负责人各处五年以下有期徒刑、拘役或并科二万元以下罚金。3 ）公司设立后六个月未开始营业者，或开始营业后，自行停止营业六个月以上者，或公司设立六个月未办妥营利事业登记者，可由主管机关命令解散公司，但有正当理由不受此限。（注：参见张国键：《商事法论》，三民书局（台湾），1994年，第128—129页。）笔者认为，设立行为不仅是设立的民事法律行为，而且也蕴含了主管机构（登记机构）的行政行为，从体现设立法制的“经济效率”之价值取向来看，设立的法律责任应更多地设置于事后监督（企业设立后）追究，而不宜在设立过程中将准则主义作为行政许可主义，否则企业设立人将为获得登记机构的“许可”而不择手段，既造成成本的徒增，也易引发登记机构官员的腐败和权力滥用。
企业设立制度应该立足经济效率的价值取向，使企业设立的具体规则最大化地便于设立人有效地创设企业，促成企业增加个体和社会财富功能的实现。
三、交易安全与经济效率的冲突与协调
企业设立法制的两个基本价值取向-交易安全与经济效率在现实的制度选择中存在一定的抵触。
交易安全价值取向要求企业设立制度以严格详尽的规定预防设立人的各种可能发生的欺诈，这既包括实体条件上严格化，也包括程序制度上的细微必究。但是这种规定必然导致经济效率之价值取向的受侵蚀。因为设立者将不得不为企业的设立投入更大的时间和物资上的准备，妨碍企业迅速成立和设立人节省设立成本。同样，明确僵硬的设立制度使设立者陷入了一种固定不变的体系中，势必妨碍设立者根据个人的特殊情况自由地探索和有效地利用自己能及的资源，也会扼制设立者创造性运用更为有效的组建企业的方式方法。就与组建企业有关的交易主体而言，因其对企业设立法制完善的确信，这会使他们因压力、冒险和不确定性的减少甚或排除，可能减少其应付交易风险的心理准备，致使一旦面临设立企业潜伏的欺诈或隐弊的避法行为，便会借手不及。
追求交易安全的设立制度通过明确的规则约束了企业设立者在企业设立中和设立后根据市场的灵活变化选择适当的行为，削弱了他们对市场变化的适应性。在某种意义上也意味着企业设立者赢得利润最大化的机会的减少。与此同时，僵硬而一体化的设立制度也必然与流动的社会经济生活不相适应。“法律是制定于过去、适用于现在、规划着将来的行为规范，其本质特点决定其具有稳定性，因此相对凝滞的主观法与本质上流动的客观法总难免发生脱离。具有灵活性的法律能很好地解决这种冲突，不具有灵活性的法律即为僵硬的法律，将导致各种弊端。”（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社， 1992年，第329页。）美国法学家卢埃林鲜明地指出：“在任何本身不断变化的社会中，法律不确定性难以避免。”（注：llewellyn， the casesystem in america， the vniversity of chiago press， 1989.p. 84.）法律追求普遍性和稳定性使得法律适用的有效性-对社会关系的有效调整受到伤害。这种伤害意味社会关系与法律制度的矛盾，倘若在此背景下仍坚持法律制度的实现，则无疑会损伤社会的经济效率。
从自由与效率相联结的机制来看，交易安全的过分追求是对市场主体的经济自由的侵蚀。设立制度的严格与周密也是法律赋予国家以干预和监督设立人为设立行为的广泛权力，或者说法律反映国家维护交易主体安全之意志本身体现了国家对经济生活的干预。虽然准则主义侧重形式要求的明确，排除了主观干预权的滥用，但准则的确定实质上就是国家干预的一种表征，特许主义和行政许可主义则更是政府限制市场主体经济自由的具体表现。正如哈耶克所说，文明的历史就是进步的纪录，人类的进步，不管是物质方面的进步还是精神方面的进步都是自由的结果。由自由而促成进步，是一个经验的过程。自由人的行为构成对各种生活方式的实现。如果个人是自由的，他们既可以追求不同的目标，又可以以不同的方法实现同一目标。（注：转见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第260—261页。see hayek，the constitution of liberty， the university of chicago press，1960. ）只有人在自由时，人投身于市场经济的主动性、积极性、 创造性才能得到最大程度地发挥。
由上可见，追求交易安全必然导致侵蚀经济效率之追求。那么，理性的选择应如何处理这一对矛盾的价值取向？笔者认为应注意以下几点：第一，尽管安全是法的基本价值取向，但是由于企业的根本目的是利润最大化，企业设立行为的最终目标在于使企业这一实现财富增殖的手段得到最有效地发挥作用，那么企业设立法制的根本出发点也应是经济效率之价值取向的实现。绝不能为求交易安全而无视经济效率的追求。设立制度上的经济效率主要体现为设立者的经济效率，与此相应的也有管理机构的效率（服务效率）。因此，设立制度应在实体制度上体现出“效率”的取向，如实体条件在保证基本安全时最大限度地为设立者迅速、灵活设立企业提供方便；设立程序制度更应一切从简捷。第二，为了优先保障效率之价值取向的现实，设立制度的安全应更多地依赖于其他市场机制或法律制度来弥补。便捷而有效率的设立制度必须会使企业设立后从事交易的社会风险增大，这些风险可借助企业信誉评级制，严格和规范企业营业状况中报告监督制度，对企业负责人直接责任人员所为欺诈和虚假陈述给予制裁，限制公司有限责任制的和适用（注：公司人格否认论及企业撤销或无效可扼制借助公司形式从事非法行为。）等等来预防和减少风险。相关的法律制度应促成公共权力机构与企业结合，以提高有关企业会计、财务等方面的信息透明度。信息透明度不仅是相关交易主体有效决策的根据，是交易效率的关键所在，也是使政府更负责及制止腐败的有效途径，是市场免受信息干预的有效手段。（注：参见智贤：《现代“治道”新概念》，载《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店，1995年，第71—72页。）第三，强调经济效率之价值取向，是立足个体经济效率兼顾社会整体的经济效率。在市场经济中，为充分发挥企业形式促成设立者财富增殖的工具性作用，企业设立制度内蕴的经济效率应首先立足个体（设立者）的经济效率，众多的个体经济效率的实现也即社会整体经济效率地实现；社会经济效率应该是众多个体经济效率的和谐组合，脱离了个体效率也就无所谓社会效率。当然，不能简单地将个体效率等同于社会效率，因为后者是前者的协调组合。企业设立制度应在具体制度的选择上兼顾企业设立人以外的市场主体利益目标，以及公共利益的目标-生态环境的保护、自然资源保护等等。企业设立法制兼顾社会经济效率的宗旨在于克服市场制度创造私利最大化的同时可能创造“公有物的悲剧”。（注：参见毛寿龙：《迈向绿色的市场经济》，载《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店，1997年，第175—176页。）特别是在当代社会，企业的规模和企业在市场中举足轻重的地位足以使企业的力量摧毁现时的公益物品和公益目标，因此对企业设立制度中保留适度的国家干预以均衡社会效率与个体效率的抵触是极为必要的。
企业设立制度内蕴的交易安全与经济效率这一对可能发生冲突的价值取向之协调需要以历史和发展的眼光来透视，因为特定国家的统治集团及体现其意志的立法机构在选择制度时，不可能仅以企业设立人及可能与未来企业发生交易的市场主体之利益目标为仅有的立法根据，立法时期的国家战略布局及经济发展现实、乃至社会文化传统都是必须考虑的社会因素。一个试图大量吸引外资和调动国内资金投入到市场运作中去的国家，则不得不考虑在设立制度上向设立人的经济效率倾斜；一个谨慎地推行改革和开放市场政策的国家在企业设立法制上则势必强调交易之安全；具有同样相当成熟的市场机制和同样国情的国家也可能因法律传统缘故，致使企业设立法制的价值取向选择上存在较大的现实差异；甚至一国之内不同地区的立法者因其立法政策的取向差异而使设立法制的价值取向倾斜不同，如美国，特拉法州以宽松的公司设立条件、灵活简便的设立程序以及较低的税收和费用等而闻名。
四、中国企业设立法制的价值取向评析
我国现行的企业设立法制主要反映在如下法律、法规中：《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《合伙企业法》、《中外合资企业法》、《外资企业法》、《私营企业暂行条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《城镇集体所有制企业条例》、《工商企业登记管理条例》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理暂行规定》等，此外还有一些具体的实施细则。综观这些法律法规中有关设立问题的内容，可以看出设立法制在价值取向上明显地向交易安全倾斜，许多制度的选择都在很大程度上以交易安全侵蚀经济效率之取向，这主要表现在企业设立的程序、实体条件及相关当事人的法律责任等等几方面的规定上。
从设立程度制度来看，设立程序中的诸多环节都突出了未来交易安全而轻视企业设立者的经济效率之取向。首先，国家主管机构的审批仍是多种企业设立的必须程序。我国全民所有企业均须经主管部门审批才能设立，生产型的建设项目总投资额在300 万元以上的由国家计委审批；总投资额在2 亿元以上的由国家计委核报国务院审批生产型建设项及小型项目分别由省级人民政府的计委会同其他部门审批或由国务院各部委审批，新办企业搞建设项目的，由地方政府的有关部门审批。新办企业为公司类型的，依《国务院关于设立全民所有制公司审批权限的通知》（1990年69号）的精神，各级外贸公司由对外经贸部审批；金融性公司，中国人民银行负责审批；其他全国性专业公司（含企业集团）由国务院生产委员会（现为经贸委）组织审批；大型综合性的和对国民经济发展有重大影响的全国性公司（集团），由国务院经贸委组织审核后报由国务院审批；其他地方性公司由各省、自治区、直辖市人民政府确定审批机关。城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业也需经审批才能成立。私营企业则不论独资、合伙、有限责任公司等，其设立时的审批权均属工商行政管理机关。外商投资企业的设立须经对外经贸部及其授权的地方对外经贸厅等机构的审批，外国银行在我国设立分行或其他金融、证券公司时，都由中国人民银行审批。此外，《公司法》第77条规定，股份公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。当然，《公司法》和《合伙企业法》对于有限责任公司、合伙企业的设立均未要求必经审批程序。但有限责任公司的设立仍保留了严格准则主义与核准主义相结合的特征。因为法律法规要求行业性和特殊经营范围的审批程序，如金融性公司需经人民银行审批，公司的业务涉及公共安全时（诸如生产经营爆炸物危险的行业产品时，应报公安机关审查；生产经营计量器具的须报技术监督部门审查；经营餐饮业应报卫生防疫机关审查；经营刻字、印刷、复印等特殊行业的要经公安机关审查：排放废气、废液等企业设立要经环保部门核准等等。）合伙企业也同样不能回避这些审查。
由上可见，国家主管机关的审批不仅存在于股份有限公司的设立上，而且广泛地渗透到合伙企业、有限责任公司等企业形态的设立中。审批程序的强调是我国计划经济体制的产物，在市场经济体制的构建中仍然保存这一制度则不但是计划经济的残余影响，也表明国家借助企业设立法制的保障机制来突出未来交易安全之价值取向的实现。诸如特种行业和特殊经营范围行业综合审批就是基于这些行业的交易或活动可能给市场秩序及相关交易主体以重大的损害，因而借助国家机关的干预来强化安全机制。从我国的实践来看，审批机制不仅妨碍了企业设立人顺利和及时地创立企业，而且大大地增加了企业设立者的设立成本，也为主管机关工作人员的腐败提供了滋长的温床。（注：从现实经济生活中所发生的腐败及其与公司（企业）的关联来看，审批机关的权力滥用起着为重要的作用。）借助国家权力来干预，必须以机关工作人员的廉洁、尽职为前提，否则未来交易安全不但不能得到保障，反而可能导致更为严重的社会后果。这事实上既未保障安全又以经济效率的牺牲为代价。何况行政机关还有自身的行政和部门利益目标，其审批行为必然渗透其行政部门利益目标的兼顾，这些利益目标也是侵蚀企业设立效率价值取向的重要因素。
从企业设立的实体条件来看，立法也明显地向交易安全的价值取向倾斜。首先，在公司的设立上，《公司法》仅提供了有限责任公司和股份有限公司两种公司法律形式，这使企业设立人选择公司的形式受到很大的局限，不利于发挥公司形式在市场经济中的积极作用。大陆法系国家的公司法大都承认无限责任形态的公司，英美公司法虽原则上追求公司的法人性和股东的有限责任，但英国1985年公司法第1条规定， 任何两人或两人以上为了合法目的均可依照本法规定组成有限责任或无限责任的公司法人。无限公司的形式有助于中小企业的创立人选用，以充分发挥该形式蕴含的信誉较高、资本要求可灵活化的优点，方便了设立人结合个人实际决定是否选择该种形式。另外现代西方国家公司法也已开始由“恪守公司的社团性”向“允许设立一人公司”的方向发展。英国早在1987年衡评法院对萨洛蒙（sal men ）诉萨洛蒙有限公司一条的判决（注：（英）r·e·g林斯等：《英国公司法》（中文本）， 上海翻译出版公司，1984年，第1—2页。）就开始了允许实质上一人公司的先例，到本世纪50年代前后的美国爱荷华、密执安、肯塔基等少数几州已允许设立一人公司。（注：江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社，1994年，第127—128页。）大陆法系的德国《有限责任公司法》在1980年修订时已肯定了一人公司；法国1985年对《商事公司法》所作的修订也规定，“有限责任公司是由一人或若干人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司。”（注：参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年，第384页。）1990 年日本对有限公司法和商法作了重大修改，将原商法第165条，有限公司法第8条关于股份有限公司发起人和有限公司股东人数下限的规定废除，表明法律并不要求初始设立股份有限公司和有限公司股东需具备多数股东，从而承认了一人股东的股份有限公司和一人股东的有限公司的初始设立。（注：参见日开：《中日两国一人公司制度比较研究》，载李黎明主编：《中日企业法律制度比较》，法律出版社，1998年，第178—179页。）一人公司的法律形态最大的优点在于满足了设立人追求有限责任和独资经营权的需要，同时又使自己能方便、迅速地实现企业的设立，克服了多数人公司设立中设立人之间的相互牵制。事实上现实经济生活中，实质一人公司的现象广为存在，在我国也是如此。其实，我国涉外投资企业立法所确立的外商独资企业（有限责任公司）就无法与公司法的有关规定相协调。（注：参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社，1998年，第 251页。）因此，无论是从企业设立法制的价值取向角度来看，还是顺应国际社会公司法发展的潮流，亦或协调国内立法的内在矛盾等角度来看，在公司法中确立一人公司都是极为必要的。虽然无限公司、两合公司或一人公司都有其自身的局限性，但这些局限不宜以扼制这些公司的存在来克服，而借助于严格企业的审计、会计制度以及法定资本的限制等来弥补，否则必然挫伤企业设立人利用企业形式投资的积极性和主动性。
我国《合伙企业法》提供的合伙企业的法律形式规制上也存在各类单一的问题，即使有无限合伙一类。
其次，我国《公司法》通过明确而严格的法定资本额限制突出未来交易之安全，外资和中外合资企业法也对注册资本作了最低额限制。《公司法》第23条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的资本不得少于下列限额：（一）以生产经营为主的公司人民币50万元；（二）以商品批发为主的公司人民币50万元；（三）以商业零售为主的公司人民币30万元；（四）科技、开发、咨询、服务性公司人民币10万元。”1987年《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》也对注册资本的数额作了限制；《外资企业法》及其实施细则虽未明确，但各地审批管理机关结合本地经济发展实际作了要求，（注：如北京市外经委规定凡外商投资企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业）的注册资本最低不少于75万美元。）特定行业则由国家另行专门规定。（注：如1995年4月4日，对外经贸部发布的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》要求外国投资者在中国设立的投资公司注册资金不低于3000万美元。）股份有限公司有更高的限额要求。另外，《公司法》第23条第3 款规定的“特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律行政法规另行规定，”这为行政主管机关干预公司设立赋予了更大的裁量权，势必会妨碍公司的迅速设立。这种资本要求在某种意义上会将严格准则主义转向行政核准主义的一端。事实上，我国近年来发生众多公司（企业）资不抵债的案件表明行政干预并未真正保障交易安全，相反行政许可的干预不仅可能对不达法定资本者放行，而且可能在公司成立后维护其进一步的欺诈或违法行为。我国近年来公司非法集资案都在某种程度上与相关的主管机构，尤其是直接的审批、登记机构的渎职相联结。法定资本最低限额是我国尚处于由计划经济向市场经济转轨时期的现实所决定的，因为该时期相关的市场机制和配套法制尚不健全，需要借助这种僵硬的规制来求得未来相关交易者交易之安全，正如前文所述法定资本已有损害设立人追求经济效率的弊端，而且加上最低限额则更妨碍了投资者运用公司企业形态的积极性。本世纪公司法发展的趋势是由法定资本制转向授权资本制，并且有一些国家和地区的公司法已经不再规定有限公司的最低法定资本数额，如香港地区的《公司条例》即属此类。
从与企业设立相关的主体责任来看，我国立法也存在不利于反映设立人追求效率的要求和真正维护市场交易安全。这主要表现在法律责任的分配不当、不合理。在企业设立过程，直接关联企业设立行为是否符合法定要求的主体有三类，一是企业创设人，二是国家主管机关（审批和登记机关），三是市场中介组织（审计、会计、律师事务所及其工作人员）。（注：因为企业的设立中需要的出资证明（资金或有形物）、资产评估文件、招股书、认股书等等一般均有会计或律师等的意见或鉴定。）我国公司法的责任制度侧重企业创设人的民事和刑事责任，（注：《公司法》第206、207、208、209条均属此类规定。）在立法上虽赋予主管机关（审批、登记机构）以监督职责，但由于法律对其渎职或一般疏忽履职所致债权人损失的情形，难于从行政责任和刑事责任来补救相关债权人的利益，（注：《公司法》和经222、223条对公司登记机关及其工作人员不合法律规定而予登记的要求追究其行政责任或刑事责任。）致使这种监督机制非但不能最终保障未来交易人的安全，而且国家机关的权责较重易于妨碍设立人之经济效率的实现。笔者认为设立过程中的监督应重点反映到中介组织和内部人监督上来。中介组织和内部人具有丰富的财务、法律专业知识，易于熟悉和了解设立中的各种环节。我国《公司法》虽确立了“资产评估机构、验资或者验证机构”提供虚假证明或过失履职的法律责任制度，但该制度有法律仅追究集体责任，致使实际操作人的人员无法受到追究，不利于督促其认真履职，如《公司法》第219第一、二款所规定的责任主体均为“承担资产评估、 验资或者验证的机构”法国《商事公司法》第46、80条款设立的“投评估员”制度值得借鉴，因为此处的责任已落实于投资评估员个人身上了。日本商法典第173条和《有限公司法》第12条之二规定为“检查人”制度， 检查人是在公司董事选任后，负责调查法定的相对必要事项（主要包括实物出资者的姓名，作为出资标的资产及其价格，由此标定的出资股数，设定于公司成立后受让的财产、其价格及转让人的姓名，应由公司负担的成立费用等）。我国企业设立法制要真正实现未来交易安全之价值取向，有必要完善设立过程中相关主体责任制度。
李金泽 刘楠
