一、问题的提出

　　随着社会的发展，法人成为民事活动中越来越重要的民事主体。在我国，企业法人在社会经济生活中发挥着极其重要的作用，而因企业法人引起的对第三人的民事责任也大量存在。法人具备民事责任能力，可以以自己的财产独立承担民事责任早已是不争的事实。这些责任如何承担，不仅关系到对债权人利益的保护，也会影响到整个社会经济秩序的稳定。此外，多年来我国国企改革不尽人意，法人内部治理机构未臻完善，相关民事责任未被合理承担不能不说是重要原因之一，使有关人员责、权、利失衡，给一些人损公肥私造成可乘之机，致使国有资产流失。有鉴于此，对该问题的讨论不无意义。本文拟就企业法人应如何合理承担对第三人的民事责任作初步探讨，以期引玉之功。

　　二、目前我国在此问题上的缺憾

　　（一）有关法律条文过于简单，可操作性不强。

　　《民法通则》仅第43条作了直接规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第49条用列举方式规定了行为人的责任。有关的法律解释也十分简单，《民法通则若干意见》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。显然，用如此原则的法律解决纷繁复杂的现实问题，其结果是让司法者和当事人无所适从，在司法中掺进过多的主观因素，不利于民事责任的合理承担。

　　此外，第43条、48条未规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为应当承担的民事责任。这一漏洞可以说是我国经济生活中一些法定代表人和工作人员滥用职权、违法乱纪，内外勾结损害法人利益的行为得不到制止的重要原因。（注：李开国：《〈民法通则〉的历史功绩与历史局限》，载《现代法学》1997年第4期。）

　　笔者认为，法人内部各类人员和法人的基础关系不同，职位不同，责、权、利各异，应将内部人员分类以明确责任的承担。我国台湾民法28条、188条分别规定“董事及其他有代表权人”及“受雇佣人”执行职务时造成损害的责任承担。虽然大陆和台湾社会情况不同，但台湾的做法值得我们借鉴。

　　（二）两个关键词界定不明确。

　　“工作人员”显然可作多种解释。《民法通则》采用此概念多少是受当时社会观念的影响。经过二十年的改革开放，我国社会面貌发生了巨大变化，人事制度更是今非昔比。用“工作人员”这个具有鲜明计划经济色彩，内涵和外延都不确定的概念，已显得不合时宜。

　　有鉴于此，有必要对“工作人员”作进一步界定。要解决此问题，应先明确何为法人机关？在我国民事立法中只规定法人的法定代表人而不规定法人机关，不能不说是个重大缺陷。（注：江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第293页。）英美法认为，机关是指公司的“主要代表”；在大陆法系，机关指公司的董事（理事）。但在一些国家的司法实践中，根据公司法而行使法人职权的人员或根据公司的章程而被直接或间接任命从事某种工作的人，也具有机关的资格。我国有学者认为，法人机关是与法人的设立同时产生的形成法人意志，并指挥法人活动的领导机构。（注：江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第293页。）探究法人设立机关的目的，法人机关是指根据法律或法人章程的规定，能够对外代表法人的个人或集体。所以，法人的机关和法人的法定代表人是两个不同范畴的概念，虽然在我国有时是合二为一的。（如全民所有制企业中的厂长、经理）

　　至于“工作人员”是指除法人的法定代表人以外的法人内部成员，还是指除法定代表人以外的能够代表法人对外从事经营活动的法人的机关成员，或是指其它？各国民法在类似问题上的规定不尽相同。日本民法典44条规定，限于理事或其它代理人，德国民法典31条规定，限于董事会、董事或依章程所选任的其它代理人；瑞士民法典55条规定，限于法人的机关；依我国台湾民法应限于其它有代表权人如经理人、清算人、留察人、公司重整人。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第116页。）我国《民法通则》第43条中的“工作人员”，从本条立法意旨看，应解释为除法定代表人外的机关成员，如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人，这些人在特定情况下都可代表企业法人对外实施民事活动，结果归于企业法人。我们把这类人员称为“机关成员”，即特定情况下有代表权人。当然，在企业法人中，除机关成员外，还有其它成员，将在下文中再分析。

　　此外，“经营活动”也是一个不明确的概念，可以有多种解释。是指职务行为，或是指法人经营范围内的活动，还是指其它？不得而知。“经营活动”这一立法的理论依据是“只要企业法人的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为是法人所实施的行为，由此而产生的责任应当由法人承担，这个原则可称为”经营原则“（注：江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第39页。）。而实际生活中企业法人的经营范围规定得很泛，涵盖面很广。显然，用”经营范围“这一标准失之过宽。尤其是当企业法人的代表人在经营活动中从事一些违反法人利益和社会利益的活动时，责任仍由法人承担就不合理了。

　　外国民法中多用“执行职务”。在确定民事责任承担时，以是否是职务行为作为行为人是否承担责任的标准。因为每个机关成员的职位不同，职务行为也有特定含义，在明确责任承担时较之“经营活动”更确定。我国法律对“经营活动”应作“执行职务”解释。

　　（三）实际生活中企业法人民事责任承担不合理。

　　责、权、利相一致是一项基本原则，然而，实际上相关民事责任多由法人承担。即使个人有明显过错，甚至完全是个人行为，也由法人“买单”，对个人的处分避重就轻，给某些人损公肥私、中饱私囊开了方便之门。

　　该由个人负的责任转由法人承担，对公司法人而言，实际上损害的是股东的利益，有关人员不仅未尽到“忠实”、“善管”义务，反而使股东无端受损，极不合理；对国有企业来说，损害的是国家利益，于法难容。要解决此问题，可行的办法是按基础关系将企业法人内部人员进行分类，以明确各自的权利、义务、责任，使相关民事责任得以合理承担。

　　三、解决问题的分类分析

　　（一）对企业法人内部人员的分类。

　　1.机关成员。

　　前面已讨论过，机关成员在特定情况下都可代表企业法人对外实施民事行为，结果归于企业法人。值得注意的是，在法人的代表人和法人的关系上，因对法人本质的认识不同而有“代表说”和“代理说”。不过，民法关于代表的形式及效果归属，未有专门的规定，因此，应依关于代理的规定。（注：梁慧星：《民法总论》，第130页。）

　　我国《民法通则》对法人本质采法人实在说中的组织体说的立场，则关于法人与其董事的关系，当然持“代表说”。《民法通则》第38条和43条的规定，明确了机关成员应承担代表责任。

　　2.代理人。

　　企业法人在从事民事活动时同样要利用代理的“分身术”功能。凡经企业法人授予代理权的人都是代理人，不论是否为企业法人内部成员都可成为代理人，他们和企业法人之间是代理关系。

　　3.企业法人的其它内部职员。

　　这类人员指企业法人中除有代表权和代理权外的其它所有职员。他们不是机关成员，一般不能代表法人对外活动，除非经过法人的特别授权。他们和企业法人之间是劳动关系。我国《民法通则》对这类人员的责任未作规定（注：第43条中的“其它工作人员”一般解释为不包括此类人员。）。他们的权利、义务、责任应适用《劳动法》及企业法人的章程的规定，但按责、权、利相一致的原则，相同情况下，他们承担的责任不应重于机关成员。

　　（二）具体民事责任的承担。

　　1.企业法人对其机关成员的责任。

　　①职务行为。

　　前已述及，我国民法中并无“执行职务”一说，而用“经营活动”。而外国民法中多用“执行职务”，如日本民法典44条：法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加害于他人的损害，负赔偿责任；韩国民法35条：法人就董事或其他代表人，关于其职务所加于他人之损害，有赔偿之责任。又如我国台湾民法28条：法人对于其董事或其他有代表权人，因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。何为“执行职务”？史尚宽先生和陈钦雄先生以为标准有二，即“外观上足以为机关之职务行为；与职务行为在社会观念上有适当牵连关系之行为”（注：史尚宽：《民法总论》，亚太印书馆，第142页；陈钦雄：《民法总则新论》，三民书局，1982年，第246页。）；曾隆兴先生认为，执行职务包括执行职务本身之行为与执行职务相牵连之行为。（注：曾隆兴：《民法》，三民书局，1988年，第15页。）大陆学者观点也不一，有“法人意思说”，“行为外观说”等。笔者认为，并不是企业法人内部的任何成员都可以从事职务行为，“执行职务”应解释为依法人章程或权力大会决议分配给某些特定人执行的事务，即只有那些经过法人意思机关的批准或认可担任某种特定职务的人，才能从事职务行为。根据企业法人机关成员的分工不同，每个人的职权都不同，职务也不尽相同，机关成员在执行职务时，作为企业法人的代表人和执行人，体现的是企业法人的意思，没有体现自己的意思，此时行为人和企业法人“名二而实一”，所以执行职务产生的民事责任，不论是违约责任还是侵权责任，都应由企业法人承担。如果在执行职务时，企业法人的意思本身并无不当，而是由于执行人的过失造成了对第三人的损害，此时的过错即企业法人的过错，当然应由企业法人承担民事责任。在企业法人内部，该执行人是否要承担责任，可用“善良管理人”的标准来衡量，若该人已尽到善管人应尽的义务，则可不负责任；若未尽到应有的注意，就应按企业法人的规章制度承担责任，此责任可以是行政责任或经济责任。如果行为人在执行职务时故意造成对第三人的损害，此时，已不再是执行职务而构成了个人的违法甚至犯罪行为。行为纯粹是个人行为，从理论上讲应由行为人自己负责，但因此种行为和执行职务有关，且从现代民法强调保护债权人利益来看，企业法人的意思虽无不当，但对其成员有监督选任不力之责；此外，由企业法人负责，可使第三人迅速受偿。应该强调的是，行为人除应承担相应的行政或刑事责任外，在企业法人内部，还应负民事责任，以防止某些情况下行为人以负刑事责任为代价而获得非法收入。

　　与职务行为相关的还有一种超越法人目的（经营范围）的行为，行为人体现的也是企业法人的意思，此行为产生的民事责任应由谁承担？我国《民法通则》第42条对企业法人超越经营范围实施的民事行为的效力问题没有作出规定，实际上将难题推给了司法解释，而司法上多是简单地把此类行为归为无效，实际上支持了背信弃义的行为（注：李开国：《〈民法通则〉的历史功绩与历史局限》，载《现代法学》1997年第4期。）。对此问题，英美法上有“超越权限”原则，但本世纪以来，已有废止“越权”原则的趋势。（注：佟柔：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第159页。）笔者认为，为保护交易安全，应有条件地承认此类行为。“任何人诚信地和公司交易（该交易由董事会作出），该交易约束公司，不管公司权利受何限制或对董事权利有何限制”（注：gower，principles ofmodern company law，（1979），p.609，（stevensand sons））。在此类行为中，体现的是企业法人的意思，行为人是执行职务，因此类行为而产生的民事责任，应适用职务行为的归责原则。

　　②越权行为。

　　企业法人机关成员超越职权而为的行为，从理论上看，并非依合法的职权产生的，不是执行职务的行为，即非依法人的意思而为，不应由法人负责。然而，机关成员行为时是否越权往往只有机关内部成员才能作出准确判断，第三人往往不得而知。如果把越权行为视为机关成员的个人行为，对保护善意第三人是不利的（注：王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第269页。）。“某种特殊类型的高级职员，声称行使那种类型的职员常有的权力，某人通过此高级职员和公司交易，则有权要求公司为该高级职员的行为负责，即使该高级职员未受此任命或实际上超出了他的权利范围，但如果此人明知该高级职员无权利则不受此限制”，（注：gower，principles of modern company law，（1979），p.611，（stevens and sons））笔者认为，为维护交易安全，保护善意第三人的利益，可借用“表见原理”，参照表见代理制度来解决越权行为的归责问题，即如果第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为，则法人应对该机关成员的行为负责。具体来说，有以下几种情况：（一）按法人内部职责划分，某机关成员不具有某项职权，但第三人不知道；（二）机关成员以法人名义行为，且是为法人利益；（三）机关成员职权终止后，法人未通知第三人。其它情况下，法人可以行为非基于法人意思而是基于行为人个人意思，是个人行为而主张责任由个人承担；但为了维护当事人双方的实质正义（特别是当第三人为个人时），第三人可以以有足够的理由相信行为人在执行职务为由抗辩。在法人内部，对越权行为的机关成员，法人应按规章制度追究行政责任、民事责任。

　　③滥用职权行为。

　　企业法人给予机关成员特定职权，是要求他们在权限范围内按法人的意思行为。机关成员滥用职权时，不仅没有体现法人的意思，反而歪曲了法人的意思，完全是个人的意思，法人在意思上无过错。那么，滥用职权的后果是否应由法人承担责任？国外学者有不同看法，法国学者马泽昂德认为，“代表机关行为的个人是独立的法律主体，因此他们要承担不法行为的责任”。另一学者维尼则认为，“机关常常会犯错误，但法人应承担因机关所犯错误而带来的风险。”（注：王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第270页。）我国有学者则主张，“法人机关成员执行职务时所为的行为，不管是违法行为，还是合法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。（注：马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年版，第154页。）从理论上分析，此种行为应由行为人自己负责。然而，在实际生活中，有些滥用职权行为的利益归于法人；其次，有些行为给第三人造成的损害巨大，由个人负责难以落实，使第三人的损害得不到充分赔偿；再次，在某些情况下第三人有理由相信该机关成员在执行职务。鉴于以上考虑，责任由法人承担较合理，这样一方面可使第三人及时受偿，另一方面可使法人加强监督。对于该机关成员，符合条件的，应适用《民法通则》第49条追究责任。针对我国目前企业法人中一些机关成员滥用职权谋私利的现象较普遍，对滥用职权者，除追究行政责任或刑事责任外，特别要注意追究民事责任，使其谋私利的企图落空。

　　④个人行为。

　　个人行为体现的是机关成员个人的意思，与企业法人无关，行为的结果当然应归于个人。当前，特别要注意防止机关成员把个人行为“变”为法人行为，把责任转嫁给法人。

　　除了以上四种行为外，还有一种混合行为，从理论上讲，企业法人和机关成员各自有独立的法律人格，在实施民事行为时不会发生人格的混合，然而有时又在所难免。所谓混合行为是指机关成员在按企业法人的意思行为时，掺杂了个人意思，为个人谋利，与执行职务中的过错相区别的是混合行为中个人意思的目的是为了个人利益，即两种意思混合在一起，无法进行区分。此时造成的损害可借鉴“共同过错”造成损害的归责办法，视具体情况由法人和个人分担。

　　2.企业法人对其代理人行为的责任。

　　企业法人和其代理人之间多是委任代理关系，有关的责任归属应适用民法上代理关系的原理来解决，在此不加赘述。

　　3.企业法人对其它内部职员行为的责任。

　　在资本主义国家，法人和一般职员间是雇佣关系。在我国，企业法人和一般职员间是劳动关系，一般职员按照法人内部分工从事一定的劳动也体现了法人的意思，一般职员在执行职责和履行义务中造成第三人的损害，应由劳动法调整。法人的一般职员无权依照法律或法人章程的规定以法人的名义对外从事民事活动，除非经过法人授权，此时产生的民事责任由谁承担，应由民法调整。

　　一般职员经授权以法人名义对外进行民事活动时，和机关成员执行职务相类似。如果参照法人对其机关成员行为责任的承担办法，以是否执行职务来判断有时是可行的。然而，一般职员和机关成员相比，有一些不同点：职责不象机关成员那样由法律、章程明确规定，而常常由法人内部规定、机关成员的意思决定，这些规定、意思第三人往往不得而知。在法人内部职员的具体工作也是经常变化的，使一般职员的职责范围难以确定。所以，“仅根据是否执行职务，有时难以确定一般工作人员和法人的责任问题。（注：王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第276页。）此时，对企业法人可适用”过错推定“原则，即当一般职员造成对第三人的损害时，推定法人应负责任，此种责任是选任和监督上的过错责任，而由法人向第三人赔偿。之后，在法人内部，如果该行为人有过失，法人可视情况追究其责任，但对一般职员的谨慎注意要求不应高于类似情况下的机关成员；一般职员所承担的责任也不应重于相似情况下的机关成员。当然，法人也可提出证据证明在选任和监督方面没有过错而免责，即证明损害发生时，一般职员不具有过失，已尽到最大的注意而损害仍不免发生。

　　在资本主义国家，雇佣人责任（在此指雇佣人对受雇人在执行职务中致第三人损害应承担的责任）各国的责任规定不尽相同，大致有三种类型：过错责任制；无过错责任制；过错责任与衡平责任结合责任制。从我国民事立法及世界性的发展趋势来看，采取无过错责任制应该是一种必然（注：房绍坤：《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社，1995年版，“雇佣人责任”章。）。

　　陈兵