在征地补偿费分配纠纷案件中，腹中胎儿能否以集体经济组织成员资格参与分配是一个争议颇大的问题。

　　主流观点认为胎儿不能参与分配，主要理由有以下几点：

　　1、《民法通则》第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。胎儿由于还没有出生，不能确定其出生时是否是活体，所以胎儿不具有民事权利能力，不是民事主体，也就不能参与征地补偿费的分配。

　　2、《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》关于农村集体经济组织成员主体资格的取得，在第五条中规定：农村集体经济组织成员一般是指在集体经济组织所在村、组生产生活，依法登记常住户籍并与农村集体经济组织形成权利义务关系的人。可见，要成为农村集体经济组织成员，必须同时具备三个条，（1）、在该村组生产生活；（2）、在该村组登记有常住户籍；（3）、与集体经济组织形成权利义务关系。腹中胎儿一个条件也不具备，所以不能认为是集体经济组织成员，不能参与征地补偿费的分配。

　　对此，笔者则有不同看法。笔者认为，应当注重保护胎儿合法权益，支持其参与征地补偿费分配的诉求。主要理由有以下几点：

　　一、应当从盖然性角度出发，认定胎儿的民事权利能力。

　　胎儿出生后是活体还是死体，直接决定了其能否取得民事权利能力，但是对于此种指向未来事实，我们是无法验证的。2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，首次规定了民事诉讼的盖然性证明标准和法官的自由心证原则。即当事人的证据能让法官内心认为事实发生的可能性非常之大，即就认定事实成立。目前医学技术已经相当发达，卫生部公布，2009年我国婴儿死亡率已经降至1.49%，即婴儿出生活体率已经达到了98.51%，只要当事人能够证明自己已经怀孕，应该有足够的理由相信胎儿出生时是活体，即能取得民事权利能力。对胎儿民事权利的保护，《继承法》就有类似的规定，该法第二十八条规定：遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。《继承法》虽在征地补偿费分配纠纷案件中不能直接适用，但这种法理规则在此值得借鉴。

　　二、应当从利益选择角度出发，认定胎儿村民资格。

　　法所体现的意志背后是各种利益，法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的，法对利益的调控，具体表现为利益表达和利益平衡。社会之所以会产生法律诉争，是因为存在着利益冲突的各方，法律必须对各种利益冲突加以平衡。在涉及胎儿的征地补偿费分配纠纷案件中，利益对立的双方是胎儿和集体经济组织。一直以来，在集体本位思想的影响下，当个人利益与集体利益发生冲突时，往往是舍个人利益而取集体利益。笔者认为，个人利益也有根本利益，集体利益也有小利益，不能盲目过分地强调个人利益对集体利益的依赖和服从，应当努力在二者之间寻找最佳结合点。

　　我国目前户籍双轨制的问题还没有彻底解决，在农村地区，社会保障体系尚未覆盖到，土地承包经营权和宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利。土地承包经营权解决了农民的基本衣食来源，宅基地使用权解决了农民的基本居住问题，正是这两项权利设计，维护了农村、农业的基本稳定。根据我国户籍管理的相关规定，初生婴儿应当随父或随母落户，所以胎儿一旦出生，一般就会自然地落户于父母所在村组，成为集体经济组织的成员。可是胎儿一旦出生，成为真正的民事权利主体之后，因为征地原因，他赖以生存的土地减少甚至消失。在绝大部分地区，对征地补偿费监管不到位，村民往往将其一次性分配完毕，如果胎儿分配不到征地补偿费的情况下，自从一出生起就会陷入一种生存弱保障或无保障状态。可以看出，征地补偿费是涉及胎儿生存保障的一项根本利益，法律没有理由让这种个人的根本利益让位于集体利益，所以应当支持胎儿分得征地补偿费。

　　再从权利救济的渠道去看，如果胎儿出生后，村组已经将全部的征地补偿费分配殆尽，那么他的权利就无从救济。可是当胎儿分得征地补偿费，出生之后是死体，或者因为其他原因没有落户于该集体经济组织时，该集体经济组织还可以向胎儿的父母或其他亲属进行追偿，存在比较通畅地权利救济渠道。

（作者单位：陕西凤翔县人民法院）