一、问题的提出
在对企业并购行为进行规范化与法制化，确保实现企业并购对国家、社会、企业的意义和作用的实践中，要考虑的问题很多，有关企业兼并、并购的论文中也已有许多阐述。笔者认为，就当前我国企业并购实践看，至少以下几个问题是比较突出也是需要尽快解决的。
（一）并购中政府不适当的干预问题
我国企业并购借助于行政行为而兴起，这决定了企业并购过程中，政府的行政行为对并购的成败起着关键的作用。企业并购的实践中，由政府用“拉郎配”的方式强行包办企业并购，使得优胜劣汰的并购搞成了“均贫富”的手段，这种并购带来许多弊端：（1 ）政府经济职能与非经济职能的混同，导致企业并购的行政性垄断，削弱了优势企业的竞争实力和发展势头；（2）政府的干预行为违背市场规律， 不利于资源的优化配置；（3）政府实际上成为企业经营亏损的补贴者， 不利于企业的自我约束；（4）导致一些先进企业背上劣势企业的包袱， 经济效益严重下降；（5）优势企业害怕并购劣势企业，没有并购的动力。
（二）产权不明晰和无形资产的处置不正确问题
就程序而言，企业并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。（注：引自侯作前韩成峰《浅议企业并购中无形资产的处置》，载于《山东法学》1999年第1期）在我国， 产权不明晰给企业并购增加了难度，并会造成的并购后各方利益冲突。产权理论告诉我们：“如果产权明晰，合作的概率则大，而如果产权模糊，达成协议的可能则小。（注：转引自郭富青《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载于《法律科学》1997年第4 期）我国全民所有制的财产在理论上和法律上归国家所有，事实上由企业经营管理。从并购方看，由于所支付的产权转让费的构成比较复杂，其中有企业自有资金、技术改造资金等，又有银行贷款与发行股票和债券募集的资金。按现行法律规定这些资金的所有权属国家所有，但按经济理论，企业自有资金是分得的经营利润的一部分，如果把用这部分资金购买的产权等同于国有资金购买的产权，优势企业就不愿去并购劣势企业。
正确分析和界定企业资产，科学、准确地评估资产，合法公正地处置资产，对发挥企业并购对国家、社会、企业的作用有着重要的意义。但在资产评估和处置中，并购双方只重视实物形态的资产，工业产权和其它无形资产常常被忽略。
无形资产评估中突出的问题是评估不科学、不准确，任意性大，具体表现为：第一、“政出多门”，割据现象严重。第二、方法不科学。一些评估单位不分对象和目的只用一种方法，或错用评估方法。第三、非国有无形资产的评估是空白。1991年颁布的《国有资产评估管理办法》是针对国有资产的，而非国有企业的无形资产评估无相关规定。
无形资产处置中的主要问题是：无形资产在投资时，往往估价过高和违法处置，如把商誉、管理等无形资产都拿来作投资：而无形资产在转让买卖时又常常估价过低和严重流失。尤其是并购中离开企业的业务骨干，他们带走了有关信息和资料，易造成商业秘密、供销网络、管理等无形资产的损失。一般来说，被并购企业的商标等在并购后常被闲置不用，这也是资产的变相流失。
（三）外商大规模并购我国企业的问题
自90年代以来，外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新倾向。这一倾向对我国经济发展造成的影响，既有正面的，也有负面的，但从我国长期经济的发展来看，可能会产生以下负效应：
1、我国民族工业的市场资产被外商挤占。 随着外商直接投资并购我国企业数量的激增，我国部分产业已出现为外商控制和垄断的趋势。尤其值得注意的是，相当一部分外商借并购国有企业之机，正在打入我国政府限制外资进入的重要行业，如商业、交通业、运输、房地产开发等，这种状况持续下去，会对我国民族工业的发展造成极大的冲击。
2、国有资产的大量流失。正如前文所述， 由于我国资产评估缺乏制度保障，因而评估和处置中难以做到科学化、规范化。外商并购国有企业时，有相当一部分企业未对国有资产进行评估，而有的则高值低估。这极大地损害了国家的利益。
3、阻碍我国获得国际先进技术。 大多数国有企业引进外资的主要目的之一，在于获得先进设备与技术。但要获得先进技术需要我国能吸收和掌握该技术和设备。如果该技术只是随着外国企业生产规模的扩大从该国进入我国，但仍为该国企业所控制，我国不能掌握其核心系统，也不能自主地支配该技术，则该技术不能视为已被我国获得。
（四）被并购企业的职工安置问题
被并购企业职工安置是企业并购发展的最大障碍。（注：参见郭富青《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载于《法律科学》1997年第4期）为了降低企业并购可能引起的社会震荡， 维护稳定的社会秩序，政府会对并购活动进行干预，要求并购方对被并购企业的职工进行妥善安置。企业并购双方在签订协议时往往将职工安置作为谈判的首要条件。对于并购企业来说，被并购企业的亏损是有限的，但离退休工人负担是无限的，而对于一些无技术、文化素质不高的工人要进行安置也是一个大负担。这样并购企业会觉得并购不如自己新办好而打消并购念头。被并购企业的职工安置也加大了并购后劳动力资源优化组合的难度。
二、问题的解决
解决企业并购中出现的以上问题，真正发挥企业并购对国家、社会、企业的作用，需要建立企业并购的法律体系。
我国现有企业并购立法存在如下缺陷：1、散乱、不系统， 缺乏体系效率；2、效力层次低；3、内容不完备，法律漏洞多。（注：参见侯怀霞钟瑞栋《企业并购立法研究》，载于《中国法学》1999年第2 期）笔者认为，我国企业并购的法律体系主要应包括以下内容：
第一、制定《企业并购法》。《企业并购法》是调整企业并购的“根本大法”，它应在现行《兼并办法》的基础上有重大突破。它主要应包括以下内容：1、企业并购的宗旨、原则、政府在并购中的职权、 职责；2、并购方、被并购方的资格和范围及各自的权利、义务；3、并购程序；4、并购中的资产评估、产权归属、收入归属、财政税收管理；5、被兼并方的职工安置；6、财政、税务、劳动、人事、审计、工商、司法、银行等部门的协调、杠杆职能；7、涉外并购中的法律适用等。
第二、完善企业法对企业并购的规制。《全民所有制工业企业法》只对企业合并的批准、合并时的债权、债务清理、合并的登记作了笼统性规定，操作性不强。因而有必要在修订该法时，把有关并购的规范具体化。《公司法》在涉及企业并购问题时也有遗漏，在修订《公司法》时应增设公司之间的控股式兼并和吸收股份式兼并的条款。此外还应注意《公司法》与《证券交易法》的衔接问题。在市场经济中，企业并购多运用证券交易手段，企业并购市场与证券交易市场的关系越来越密切。企业产权高度证券化，在证券市场上，企业之间的并购以争夺控股权的方式展开。因此，这种证券化的并购既要符合《证券交易法》的规定，又要遵循《企业并购法》的有关规定。
第三，完善规范并购行为方面的法律。对并购行为规范是《合同法》、《证券法》、《产权交易法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》的共同任务。而我国在这方面的法律很不完善，许多领域甚至处于无法可依的状态。因此，急需加紧这方面的立法工作。笔者在这里仅探讨《反垄断法》中应包含的内容。
我国企业合并方面具有操作性的规定基本是宽容型的，我国经济生活中已出现一大批具有垄断实力的企业集团，其主要原因也在于此。（注：引自卢代富《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载于《现代法学》1998年第4期）
当前我国制定反垄断法应注意以下几个问题：1、 《反垄断法》仅作原则性规定。《反垄断法》作为我国未来反垄断中规制企业并购的基本法，自应对禁止合并的标准和豁免情形作出规定。但这些规定都应是原则性的，可考虑以并购可能产生或加强市场支配地位作为禁止并购的前提条件（注：参见卢代富《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载于《现代法学》1998年第4期）； 以合并可能带来的效益大于产生或加强市场支配地位的不利影响，作为禁止并购的豁免理由。不过，这些规定应有一定弹性，以使企业合并控制政策具有一定的灵活性和适应性。至于遇到《反垄断法》规定不足而造成的法律适用上的困难时可参照国务院的政策性规定来解决。2、设置反垄断的执行机构。 应在我国设立全国的和省级的两级反垄断执行机构。国家和省级反垄断执行机构所管辖的都是达到一定规模的企业并购，因此，《反垄断法》还应就二者各自管辖的企业并购的规模标准作出规定。3、 规定企业并购的申报、审批制度。
第四、完善与并购相关的法律制度。除了制定和完善上述法律之外，还需要配之以一整套相关的法律制度，才能为企业并购创造良好的外部条件。上文已述及，企业并购涉及职工安置、社会保险、金融、税收和资产评估等一系列法律问题。因此，在立法方面，应尽快完善劳动法、社会保障法、金融法、税法和资产评估方面的法律。
建立以上企业并购的法律体系后，本文第二部分的问题就能得到妥善地解决。
关于目前所存在的政府不适当干预问题。由于在《企业并购法》中，规定了政府的职权和职责，也规定了相应的法律责任，这样就避免了政府盲目干预却又不承担赔偿责任的情形，迫使政府行为日益优化。在《企业并购法》中规定并购的基本原则中有一条是自愿与效益原则，这也赋予企业拒绝政府指令性并购的抗辩权。
关于产权不明晰和无形资产的处置不正确问题。由于《企业并购法》中第4条对并购中的资产评估、产权归属、收入归属、 财政税收管理等都有科学地规定，而且又建立和完善了《产权交易法》，第5 条对职工安置也有详细规定。这样就能很好地实现以下目标：1、 从交易主体、交易场所、交易程序、产权评估主体、评估标准等方面加以规范，制止私下交易，遏制无形资产的流失。2、 由于成立了产权经纪公司和产权收购公司，就能保证产权尤其是无形资产处置的高效和科学。3、 由于能合理安置人员，使原来的业务骨干优先安排工作，这就防止了人力资源的流失，也避免了他们利用原企业的无形资产从事竞业经营的可能。
关于外商大规模并购我国企业的问题。由于已在《企业并购法》中，规定了以下几方面：1、允许企业并购的资格与范围， 在允许甚至鼓励企业通过并购参与市场竞争的同时，禁止非国有资本在诸如公共事业、国防事业等关系到国计民生的重要行业进行并购，并限制外商在长期不能创汇的基础设施和产业、作为我国支柱产业的行业进行并购，尤其要限制外资对国有大中型企业的并购。2、限制企业并购中垄断行为。3、对大中型企业并购进行审批， 审批时着重考察其是否会对我国民族工业的发展带来负效应，是否会导致国有资产的流失，以及是否会强化外国资本在我国相关市场上垄断等。4、产购的程序。5、规定了资产评估的机关以及评估和处置的方法。（注：参见邱鹭凤《论外商并购行为的法律规制》，载于《现代法学》1997年第6 期）有了以上五方面的规定。当然还应在有关法律法规中对外商出资的最高比例作出限制性规定，对合资企业中高级管理人员的外方人数作出限定。
关于被并购企业的职工安置问题。由于《企业并购法》中对职工安置的原则，职工的就业和分流；职工的工资、福利、医疗保险、劳动保护；下岗职工的生活安置和再就业问题；职工的养老金和退休金都作了详细规定，如企业刚并购时对职工可以采取“全部接受，分流安置，量才适用”的形式，一段时间后，并购双方的职工、干部一视同仁都通过优化组合，竞争上岗。对离退休工人也可以一次性给断。这样，职工安置这一老大难问题就可望得到解决。
薛爱娟
