信义义务（fiduciary duty）这一述语源于英国衡平法，它是指当事人之间基于信义关系而产生的义务，信义关系从本质上看，它是指特定当事人之间的一种不对等（non-arm‘s length）的法律关系，即受信人处于一种优势地位，而受益人（beneficiary）或委托人（the principle）则处于弱势地位，受信人作为权力拥有者（the powerholder）具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施直接控制。法律为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，就要求受信人对受益人或委托人负有信义义务（注：meinhard v. salmon.249ny.546，per cardozo cj（sc of usa），转引自g.m.d ben，fiduoiary obligations and joint ventures.p28.笔者转引自张开平著，《英美公司董事法律制度研究》，第151-152页，法律出版社，1998.）。
一、英国判例法中发起人的信义义务
在英国判例法中，有关法院很早就意识到发起人因其所处的地位，内在地存在着滥用其职权的可能性，因此，在英国19世纪的后期的一系列案例中，法院主张任何人都完全可以认为发起人对于其负责设立的公司而言处于受信人（fiduciary）的地位，因而负有对公司完全披露的义务，未经向公司披露，发起人在设立公司过程中不得赚取任何利润。（注：l.c.b.gower.gower‘s principle of modern company law.fourthedition.steven sons 1979.p326.）英国学者robert r.pennington和geoffrey morse也认为发起人既非其所负责设立的公司的代理人（agent），因为此时公司尚未成立，也非未来公司的受托人（trustee），但法院将衡平法的信义义务（fiduciaryduties）赋予发起人，认为发起人从设立公司活动开始，就处于公司受信人的地位。（注：robert r.pennington.pennington’s company law.fourth edition.london butterworth 1979，p486.同时参见geoffrey morse.char lesworth‘s company law.thirteenth edition.london stevens sons.1987.p116.）由于发起人是公司的受信人，因此发起人对公司负有以下信义义务：
1.未经公司的同意，发起人在设立公司的过程中不得获取任何秘密利益。发起人获取秘密利益最普遍的途径是，他们自己购买某一财产或商行，然后抬高价格卖给其所负责设立的公司。如果发起人在已开始组建公司的活动之后，再购买某一财产或商行，由于此时发起人对公司负有信义义务，因而，发起人在将该财产或商行再出售给公司时，不得获利，否则，其购入价和其再出售价之间的差额，就构成了秘密利益。如果发起人在购买财产或商行时，仅仅是有发起、设立的公司的打算或意图，则发起人对公司不负有这样的义务，即便在发起人与卖主订立的合同中载有这样的条款，即发起人将设立一个公司并将从卖主处所购的财产和商行转让给该将设立的公司，甚至在这笔买卖一直推迟到公司成立且是由公司为发起人筹集到足够的资金以支付给卖主这笔买卖的价款的情况下才进行，发起人也不必对公司承担不得获取秘密利益的义务。尽管与卖主就购买合同进行谈判是设立公司的最初活动之一，但英国法院不太愿意承认这一购买合同的结果意味着公司设立活动已经开始。但是，发起人在购买这些财产或商行并将其再出售给公司之前，已邀请公众认购公司的股票，则意味着公司的设立活动已经开始，发起人对再出售中所获的利益负有说明的义务。同时，发起人还可能通过其它途径获取秘密利益，而英国的法律对此的要求也更加严格。例如，发起人为公司与卖主签订一份购买某一商行的合同，然后由卖主同意给付一份其从发起人处获得的利益，对此，法院将裁定要求发起人就这些利益对公司负有说明义务。同时，发起人还可能购买一个垂死的公司，再将该垂死的公司出售给其所负责设立的新的公司，则法院将裁定要求发起人就他们在开始设立新的公司之前通过在市场上廉价购买该旧公司的债券所获的利润向新的公司负有说明的义务，并将新的公司多付的部分完全偿还给新的公司。
2.完全披露的义务。英国判例法认为，法律并没有绝对禁止发起人在负责设立公司的过程中赚取利润，但发起人必须通过向公司披露其所获的利益并得到公司的同意。（注：k.smith.d.keenan，gompany law.fourth edition.pitman.1981.p17.）发起人在公司同意之后，可以保留在设立公司过程中获得的利润，就像代理人在得到本人的同意之后可以保留在代理活动中获得的利润一样。这就是说，发起人对其所负责设立的公司负有披露义务，但问题在于，由于公司是一个人造的实体（artificial entity），发起人应如何向公司披露？英国判例法认为可以通过以下两个途径向公司尽完全披露义务：
第一、向公司独立的董事会披露。在1878年由英国上议院审理的erlanger诉新sombrero磷酸盐公司（erlanger v.new sombrero phosphate co.，1878，3 app cas 1218，house oflords）一案中，cairns勋爵率先指出，发起人应向公司独立的董事会尽完全披露的义务。（注：有关本案的案情和英国上议院的判决请参见l.s.sealy.cases and materials in company law.sixth edition butterworths london 1996.pp30～32.）但是，要求发起人向公司独立的董事会披露这一原则，也受到了许多学者的非议，因为这一原则在许多情况下都做不到。英国学者geoffrey morse 指出，要求发起人向独立的董事会披露这一规则，在大部分案例中都没办法得到遵循，因为许多发起人通常就是他们所负责设立的公司的最初的董事。在组建私公司（private company）的过程中，发起人常常将自己的财产出售给公司，而他们又是公司的经营董事（managing director）和最大的股东，因此，这一买卖由于根本就没有一个独立的董事会而不会受到控告。正是由于这些原因，学者们认为，如果公司不可能存在一个独立的董事会，则发起人应在募股书中或通过其它方式向公司现有的和将来的股东们披露。
第二、向公司现有的和将来的股东们披露。发起人应承担向公司的现有的和将来的股东们披露的义务这一原则最早是在英国1900年由上议院审理的gluckstein诉barnes（gluckstein v.barnes，1900，ac 240，house of lords）一案中halsbury勋爵的判词中涉及的（注：有关此案的案情和上议院的判决请参见l.s.sealy.ibid.1996，pp32～36.）。halsbury勋爵的判词中并没有明确提出发起人在向其所负责设立的公司出售自己的财产时，应向公司所有现有的和将来的股东完全披露，但他已明确指出，发起人仅仅向公司的董事或董事会披露事实真相是不够的，并且，由于此案涉及到向公众发行股票时，发起人在募股书中没有向购买公司股票的股东们披露他们获得了￡20，000的折扣这一利益的真相，而法院最终判决代表公司利益的清算人胜诉，这就意味着，发起人仅向公司的董事会披露，不能算向公司尽了披露义务，只有发起人在募股书中向即将购买公司股票的股东们披露，才算向公司尽了披露义务。
3.发起人作为其所负责设立的公司的受托人对公司所负的信义义务。如果发起人在其设立公司的活动开始之后获得任何财产，则英国法通常认为，由于此时发起人被推定为公司的受托人（trustee），因此，发起人对公司承担的信义义务比完全向公司披露其所获得的任何利益又更进了一步，发起人必须将自己获得的财产以成本价转让给公司，不得获取任何利益。除非发起人在向公司披露其打算赚取的利润的同时告知公司有权要求按成本价交易。如果发起人违背其应负的信义义务，试图以该财产从尚未成立的公司获利，而发起人对公司不仅没有尽完全披露其所获利益的义务，而且意味着发起人试图剥夺公司对该财产的所有权，除非所有的股东一致同意或以股东大会决议的方式同意发起人可以保留其非法所得。这就是说，发起人此时获得的财产是以受托人的身份为公司获得的财产，而不是为自己获得的财产，因此，发起人将财产转给公司时，不得赚取任何利润。但是，有的学者提出，仅以“发起人在开始设立公司活动之后”，就断定发起人获得财产是以公司受托人的身份行事，似乎条件不够充分。因为在实践中发起人在购买财产时，可能是打算先为自己购买，然后再出售给公司，也可能一开始就打算是替公司购买的财产，如果属于前者，则发起人仅须向公司承担披露义务即可，如果属于后者，则发起人只能将所购买的财产按购买价交给公司，因为发起人不能再改变主意试图以卖主而不是以受托人的身份行事（注：l.c.b.gower.gower‘s principle of modern company law.fourth edition.steven sons 1979.p328.）。笔者认为在此情况下，发起人确实可能存在着这两种意图，但由于发起人对公司而言，处于受信人的地位，因此，发起人应当将公司的利益置于自身利益之上，倘若允许发起人自己按自身的意图选择，由于发起人与将设立的公司毕竟为两个不同的“人”，那发起人基于自身利益的考虑，必然会选择以卖主的身份行事，这样，发起人就可能在获得设立公司应得报酬的基础上，再赚取一份利润，但这样的结果是发起人违背了应将公司的利益置于自身利益之上的信义义务原则，更有可能导致对投资者和公众利益的侵害，因而是不可取的。如果说让发起人承担比受信人更进一步的受托人的义务，仅以“发起人在开始设立公司活动之后”为条件不够充分的话，那么也应是由公司所有股东包括现有的和将来的股东决定发起人是以卖主的身份还是以受托人的身份行事，而不是由发起人自己来根据自己的意图来决定。
二、英国成文法对发起人信义义务的规制
英国学者gower教授认为，英国早期的成文的公司法没有关于发起人义务的规定，甚至，在现今的成文的英国公司法中，除规定有关发起人应承担在募股书中作虚假的陈述的责任外，对于发起人的义务成文的公司法仍然是保持沉默的（注：l.c.b.gower.gower‘s principle of modern company law.fourth edition.steven sons 1979.p326.）。尽管英国成文法对公司发起人的信义义务的明确规定不多，但应该承认还是有的。例如，根据1948年英国公司法第38条第2款和1967年不正确说明法第3条的规定，发起人不得通过在公司的内部细则中加入要求公司和认购人同意放弃他们的权利的条款来试图以合同的方式免除他们的义务。根据eec第二号公司法指令（eec directive）第11条的规定，公司从发起人处获得的不少于已认购股本的1/10的非现金资产的对价，应当在公司成立之后一个指定的不少于2年的期间内，进行独立的估价并经股东大会批准。还有，如果发起人在招股章程中作错误声明，根据公司法的某些条款，他应负债务责任。如果发起人将产业卖给公司，同时披露其所得利益，但却误述某些关于产业的事实，则他可能因下列理由披控诉：（1）以诈骗侵犯他人权利罪被起诉，如果能证明他的陈述声明是欺骗性的。例如，他明知其陈述是假的。（2）根据1967年不正确说明法第2条，他所作的声明是无辜的，但却是有疏忽的。（注：参见张汉搓著《香港公司法原理和实务》，第47页，科学普及出版社，1993.笔者转引自王保树主编《商事法论集》，第二卷，第519页，法律出版社。）
三、发起人违背信义义务的救济办法
倘若发起人违背信义义务，公司可以采取以下救济办法：
1.如果发起人在将自己拥有的财产出售给公司的过程中，违背信义义务，没有向公司完全披露其所获的利益，则公司可以撤销合同，并收回公司向发起人支付的价金。如erlanger诉新sombrero磷酸盐公司一案，英国上议院的最终判决就是允许公司撤销合同并收回了公司支付给发起人的价金。但应注意的是，公司撤销合同的权利可能会在以下情况下丧失。（1）如果财产已经被使用且使得财产的性质状况已经改变，双方当事人都不可能恢复到原来的法律地位；（2）第三人根据合同已经对财产以质押或其它方式在付出对价后取得了权利；（3）公司已经同意并追认（ratification）了这一交易；（4）从发起人处购买的财产已被公司售出；（5）在发起人没有披露的情况下，公司延误（delay）申诉；（6）公司正在清盘等等。
2.公司可以提起诉讼，强制要求发起人披露其所获的任何秘密利益并收回该利益。即便公司未要求撤销合同或撤销合同已经不可能，公司也仍可要求发起人披露其所获的任何秘密利益并收回该利益。
3.公司还可以就发起人违背信义义务提起损害赔偿之诉，要求损害赔偿。
4.如果发起人是故意的作虚假陈述以引诱认购者认购的当事人，则股票的认购者也可以就发起人的欺诈提起诉讼并要求损害赔偿。即便没有实际的欺诈行为，但只要发起人是含有虚假陈述的募股书或是缺乏公司法所要求披露的信息的募股书的当事人，则股票的认购者亦有权起诉发起人要求损害赔偿。（注：l.c.b.gower.gower‘s principle of modern company law.fourth edition.steven sons 1979.p332.）
四、结论
从上述关于英国法公司发起人对公司的信义义务论述中，我们可以得出以下结论：
1.在公司设立过程中，公司发起人相对于其所负责设立的公司而言，处于受信人（fiduciary）的地位，因而公司发起人对于其所负责设立的公司负有信义义务，这种信义义务自发起人开始从事公司设立活动时开始。
2.对于公司发起人信义义务的规制，英国是以判例法为主，而以成文法为辅，这恐怕与英国历来尊崇判例法的传统是密切相关的。这些义务包括在设立公司过程中既要求公司发起人对公司承担不得获取秘密利益和在募股书（prospectus）中不得作虚假陈述的禁止性义务（proscriptive duty），也要求公司发起人对公司承担向公司独立的董事会或向公司所有股东包括现有的和未来的股东作完全披露的积极的作为义务（prescriptive duty），以防止公司发起人利用自己在公司设立过程中的特殊地位秘密牟利，并确保发起人与公司公平的进行交易；并且当发起人以公司受托人身份行事时，发起人应进一步承担未经公司同意不得获取任何利益的义务。
3.当公司发起人违背其对公司应承担的信义义务时，公司可以依法获得以下法律救济：（1）撤销合同，收回已支付的对价；（2）在不能撤销合同的情况下，通过法院强制要求发起人披露任何秘密利益并收回；（3）要求损害赔偿。
刘刚仿
