一、英美法系关于公司、股东与董事法律关系的学说

　　1.信托关系说。信托制度是由衡平法所创立并不断发展完善的一种独特的财产法律制度。它是以英国14世纪初出现的一种称之为“占有变换”制度为雏形，由衡平原则予以承认并不断创新而成。信托关系基于委托人将财产的所有权转移给受托人，受托人以财产所有人的身份以一定的方式处分财产，并将财产收益交给委托人所指定之受益人。受托人一般的权利是受托标的物的出售、出租、投资等营利性的经营；其一般的义务是象对待自己的财产一样照管好别人的财产，并本着“诚实”和“良心”将委托财产的收益交给受益人。根据上述信托原理，董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，公司本身的独立法律地位则不明确。公司董事作为受托人对公司财产享有法律上的所有权，并且负有相应的受托人义务。信托关系说起源于英国早期的合股公司是依据衡平法上的信托方式而设立的这样一种历史事实。1844年以前，英国大多数合股公司不具备法人资格，其效力则根据将公司财产委托受托人经营管理的法律文书。随着英国社会经济制度的变革，公司制定法的产生，以及公司独立法律人格的确立，信托关系已经无法包容公司的财产归公司法人所有，董事不拥有公司财产的所有权这一客观事实了。尽管判例法上仍将公司董事习惯上称为受托人，但却主要是指董事对公司所负的义务而言的，这时董事与公司的关系已经不再是传统意义上的信托关系。信托关系说是早期公司法理论中董事与公司法律关系的主导学说。在现代判例法上，信托关系说仍存在一定影响。

　　2.代理关系说。代理制度是英美法中一个非常重要的商法上的制度。“倘若合同法可以比作商法的躯干，代理法便可以比作商法的四肢。”（注：何美欢：《香港代理法》序，北京大学出版社1996年版。）代理制度在英美法中非常普遍，关于代理的定义也莫衷一是。《美国代理法重述》第1 条对代理所下的定义是“代理是这样产生的一种受托信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下，为了他的利益而行为，而那个人同意依此行为。”根据《美国代理法重述》第12、13、14条代理人有三大特征：他拥有约束本人的权利；他处于受信人地位；他受本人的控制。代理的三大基础是同意、权利和势力。至于代理的核心，费里德曼说：“任何声称是代理关系的最终、真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是代理的核心。”（注：转引自何美欢：《香港代理法》，北京大学出版社1996年版，第6页。）代理人有三大义务，即履行义务、 受托信义义务和行政义务。其主要内容为：代理人谨慎及努力处事的义务，不得夺取委托人机会的义务，不得与委托人交易的义务，不得与委托人竞争的义务，不得收取贿赂的义务等。代理法上的这些条规足以解释当今英美公司制定法上董事行为的外部效果以及董事对公司所负的义务。代理关系说产生的理论基础是法人拟制说。“因为公司是法律拟制的个体，最终它必须通过自然人办事。因此，代理法是公司法的根基。”（注：何美欢：《香港代理法》，北京大学出版社1996年版，第389页。 ）但《美国代理法重述》（1958年版）的编撰者对代理关系说却持完全否定的态度。《美国代理法重述》第14条c款指出， “一个企业的董事会以及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代理人。”尽管如此，代理关系说是自19世纪后半叶以来至今一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性理论。

　　3.特殊关系说。当代英美公司法学者汉密尔顿（r·w·hamilton）和高尔（l·c·b·gower）认为，公司董事与公司和股东的关系是特殊关系。公司董事由股东选任，而董事（会）则被授予广泛的管理公司事务和财产的权力，这种管理权类似于代理权，但是，由于这种权力是法定的权力，股东会对其权力的控制并非一般代理关系中本人那样能够对其代理人实施持续的控制。董事对公司、股东负有的信义义务是制定法上的义务，其性质也非一般代理人义务所能够包容的。特殊关系说是试图弥补信托关系说和代理关系说之不足而产生的，但其并未形成比较完备的体系。在司法实践中，还缺乏判例法的有力支撑。

　　4.混合关系说。这一观点认为，英美公司法律制度是一个包容闭锁公司和公众公司在内的普遍适用的框架，不同类型公司中，公司机关之间的权力分配存在巨大差异，从而也就为普通法、衡平法上各种特殊规则的适用留下了广阔的空间，在这种情况下，把董事与公司间的关系固定的归结为一种，无异于作茧自缚。因此，在董事、董事会与公司之间的法律关系的认定上，首先需要区分作为抽象功能上的董事和董事会和具体个人或由个人所组成的集体来履行这一职能的董事、董事会这样两个层面来分析。在抽象层面上，董事是一个公司组织体中的职位，董事会是公司的一个机关。在具体层面上，担任董事的这些个人以及由这些个人所组成的董事会，他们的行为从法律要求上必须符合制定法、公司章程和股东会的决议，才毫无疑义地构成公司的行为。因此，可以说，信托关系说、代理关系说和特殊关系说是在具体层面上讨论董事的行为依照何种法律关系类型为基础来决定其法律效果的归属和法律责任的承担问题的。根据董事会权力的性质及其特征，董事会与公司之间的法律关系是一种以权力—责任—信义义务关系为核心的法律机制。即董事会所拥有的公司业务经营权在本质上是董事会权力的行使，对公司具有约束力，或者说董事会拥有以自己的行为改变公司法律地位的能力。反言之，公司必须承受由董事会行为所产生的法律后果（责任）。但是董事会集体和成员个人对公司负有信义义务。仅从董事会行使权力的法律后果由公司承担、股东会所享有的对公司事务的最终控制权、股东会任免董事、公司章程和股东会决议对董事会产生约束力，这一层面看，董事会与公司的关系类似于代理。但是，从董事会的权力来源并非完全出自股东会的授权，董事会行使权力并不能由股东会随意撤回这些方面来看，又与代理关系有明显的区别。从董事会对公司和股东负有信义义务来看，董事会与公司的关系既象代理又象信托。但是不能仅仅因为存在信义关系就把董事会与公司之间的关系看成是信托或代理关系。就董事个人与公司之间的关系来说，单纯就其享有董事资格或作为董事会成员与公司的关系，在英美制定法上没有明确规定，普通法上一般称之为是信义关系。但这主要是从董事对公司所承担的义务方面来说，单个董事并不拥有独立的权力，而且，除非公司章程特别规定，董事没有对公司的报酬请求权。英美法董事通常分为经营董事和非经营董事。经营董事通常在确定的范围内享有独立执行公司业务的权力，同时与公司之间也有劳务契约关系，他既是公司的代理人又是公司的雇员，因此可以说他与公司的关系既是代理关系又是雇佣关系。非经营董事一般属于兼职，他没有独立的业务执行权，也不是公司的雇员。他只是按年或按参加董事会会议的次数领取董事费。他们与公司之间的关系可以说是一种非代理的信义关系。（注：参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第46－47、51－53页。）这一观点对于全面剖析现代公司法中公司与董事法律关系具有启发意义。

　　二、大陆法系关于公司、股东与董事法律关系的学说

　　大陆法系主要国家的通说认为公司与董事的关系属于委任关系。《日本商法典》第254条之一第3项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。”而委任则被规定于《日本民法典》第3 编“债权”中第2章“契约”之第10节即第643条至656条。所谓委任， 即当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。委托处理事务的一方称为委任人。而处理事务的一方称为受任人。委托处理的事务称为委任事务，亦称作委任标的。就公司和董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系，与其他委任契约不同，它仅依股东会的选任决议和董事答应任职而成立。根据委任的法理，董事可因其委任取得对公司事务的经营决策和业务执行权。同时，根据《日本民法典》第644条的规定， 董事作为受任人对于公司负有作为善良管理者的注意义务即对公司的经营（包括事务处理）应尽其客观的注意义务。另据《日本商法典》1950年修改时增加的第254条之三的规定， 董事还应对公司负忠实义务即受任者董事对于委任者公司应该诚心诚意，忠实于委任者。日本法学界对于忠实义务与善管义务之间的相互关系众说纷纭。通说认为，忠实义务是对善管义务的具体化。（注：参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第218页。）

　　我国台湾地区“公司法”第192条规定，“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”台湾“民法”第528 条规定，“称委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方为处理之契约。”由此可见，台湾“公司法”的规定，实际上是用民法上的委任关系来补充公司法本身之规定的不周延性。由于大陆法系国家普遍采用“委任与授权相分离”的抽象原则，把代理关系中的本人、代理人和第三人之间的三角关系，分解为本人与代理人之间的委任契约关系和由代理权而产生的法律后果的归属关系。因此，在一般情况下，委任契约是产生委托代理授权的原因或基础。委任契约的成立和生效并不当然产生代理权，只有委任人委托授权的单方行为，代理权才发生。所以，在委任契约这一基础关系中，受任人并没有以其行为约束委任人的权力或权限，且受任人的义务也只限于善管义务，而忠实义务也就分派给了代理人的角色。因此，委任关系实际上只能解决董事任职的生效条件和董事的报酬补偿请求权以及董事对公司应负的善管义务等问题。关于董事的权限、董事的行为规则等代理权问题和董事的自我交易的禁止以及证券法上作为内部人的义务等忠实义务问题则无法从委任关系中推导出来，所以应由公司法、证券法等特别法直接规定。

　　比较英美法系代理关系说和大陆法系委任关系说，两者对公司与董事关系的认识从本质上说并非对立而是十分接近的观点。这是由两大法系不同的历史渊源造成的。英美法上的代理概念实际上相当于大陆法上委任与代理的总和。大陆法系的主要国家（法国除外）通常把代理关系中的本人、代理人和第三人的关系分解为“委任契约”和“代理权”，即把“代理”作为民法总则中民事法律行为的一种，而把“委任”作为民法债编中“有名契约”的一种分别立法。英美国家的代理法虽然没有法典化，但是在普通法上它们通常是把本人、代理人和第三人的关系统一考虑的。而且，英美代理法名著中，对代理的定义事实上也是以委托关系为基础的。但是代理关系说同时涵盖了董事的对外和对内关系，而委任关系说则主要是指内部关系。

　　三、关于我国公司、股东与董事法律关系的探讨

　　在我国，公司与董事之间处于何种法律地位，属于何种法律关系，《公司法》和《民法通则》均无明文规定。在学术界，通说主张委任关系说。他们认为，英美法系和大陆法系对公司与董事关系的不同论说，是在不同法律背景下基于不同国家公司法的规定，对公司与董事关系作出的不同说明。虽然他们依据的理论不同，但结论并无大的差别。对我国立法者和公司法学者来说，应该结合我国的国情，导入同我国法律传统相一致的理论。所以不宜导入英美法系的代理关系说和信托关系说。因为，英美法代理制度与我国代理制度相去甚远，如果导入将会导致我国法律制度的紊乱。而信托制度更是英美法上的独特制度，对于我国这样有习惯大陆法系久远传统的国家，几乎是很陌生的。如果用其解释公司与董事的关系，人们在习惯上心理上都很难接受。相反，引用委任关系说，比较符合中国人的习惯和传统。（注：参见王保树：《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版。）但同时这些学者还指出， “公司制度实际上是传统私法制度的扩张，而仍然试图把这种组织体中公司机关、公司机关中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系还原为严格的传统私法上的信托、代理、委任等等关系中的任何一种都会令人觉得不圆满。”（注：张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第307页。）所以在委任关系之外， 还应考虑董事的权利问题，董事的对外代表权问题，董事忠实义务问题等。笔者赞同，在立法例上和立法技术上，委任关系的一般内容由《民法通则》、《合同法》等一般法规定，委任关系之外的特殊规定由《公司法》、《证券法》等特别法直接规定，即把委任关系作为《公司法》、《证券法》等特别规定的补充。这可以算得上是相当理想的法律制度模式。

　　然而，笔者认为，在我国现有法律框架基础和现实经济制度基础上，委任关系很难成为我国公司与董事关系的主导法律关系。这是因为：

　　1.在现有法律框架基础上，鉴于我国《民法通则》、《公司法》对公司与董事之间的法律关系均无明文规定，且《民法通则》对于委任制度也没有明文规定，于是持委任关系说的学者们就寄希望于我国统一《合同法》将会对委任合同作出周详的规定，从而补救《民法通则》之不足，使委任关系说于法有据。然而1999年3月15 日九届人大二次会议通过的《合同法》却未能补足这一法律上的空缺。《合同法》专列一章即第二十一章用18个条文即第396条至第413条比较详细地规定了“委托合同”。但对构成公司与董事关系核心内容之一的董事对公司的注意义务却未规定。大陆法系民法典在委任契约中无不规定受任人的注意义务。如我国台湾地区“民法”第二编债第二章各种之债第十节委任第535 条规定：“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意。其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”而我国《合同法》第399 条仅规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”并且没有其他条文明确规定受托人的注意义务。况且以《合同法》第二十一章“委托合同”的有关规定来解释董事权力的来源及自主经营权等也是十分牵强的。所以，用我国现有的关于委托的法律规定去解释公司与董事之间的法律关系是很难令人信服的。

　　2.在现实经济制度基础上，我国与西方资本主义国家是存在质的差别的。法律制度作为一种上层建筑，必然要反映经济基础的根本要求。党的十五大在公有制经济的含义和公有制的实现形式上取得了重大的理论突破。江泽民同志在十五大报告中指出，要全面认识公有制经济的含义。公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成份和集体成分。公有制的主体地位主要体现在：公有资产在社会总资产中占优势；国有经济控制国民经济命脉，对经济发展起主导作用。公有制实现形式可以而且应当多样化。一切反映社会化生产规律的经营方式和组织形式都可以大胆利用。股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权和经营权的分离，有利于提高企业和资本的运作效率，资本主义可以用，社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁手中。国家和集体控股，具有明显的公有性，有利于扩大公有资本的支配范围，增强公有制的主体作用。国有企业是我国国民经济的支柱。建立现代企业制度是国有企业改革的方向。要按照“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革，使企业成为适应市场的法人实体和竞争主体。进一步明确国家和企业的权利和责任。国家按投入企业的资本额享有所有者权益，对企业的债务承担有限责任；企业依法自主经营，自负盈亏。政府不能直接干预企业经营活动，企业也不能不受所有者约束，损害所有者权益。朱镕基总理1999年3月5日在九届人大二次会议上的政府工作报告中指出，要推进政企分开，健全监管制度，整顿和加强企业领导班子。国务院各部门已经解除了与所属企业的行政隶属关系，不再直接管理企业，地方政府也要按照同样的原则进行改革。同时，必须加强国家对企业的监管，保护所有者权益和国有资产安全。今后要继续做好向国有重点企业派出稽察特派员的工作。搞好国有企业，关键要加强企业领导班子建设。要坚持德才兼备原则，选拔政治素质高、经营管理能力强、公正廉洁的优秀人才担任企业领导。坚持职代会评议企业领导人的制度。加强对企业领导班子的考核，达不到标准的，限期整顿；对因经营管理不善而严重亏损的企业一把手，一年黄牌警告，两年予以撤换。国有企业实行公司制改革后，国企与政府的行政隶属关系解除了，政府无法直接干预企业的经营。但政府为了保护其所有者权益和国有资产的安全，只能通过间接手段来约束企业。其中最有力的间接手段就是控制企业的经营者。即选拔政治素质高、经营能力强、公正廉洁的优秀人才担任国家控股的公司的董事，虽然《公司法》规定董事由股东选举产生，但由于按资本多数决定原则进行选举，国家通过控股地位选举自己信任的人担任董事是十分容易的，并且也是符合《公司法》的规定的。这些作为国有资产的代表者的董事，有如英国公司法上的影子董事一样的功能。 英国1985年《公司法》第741条之（2）规定，影子董事，“他是指这样的人， 公司的董事们惯常地依照他的旨意和指示行动。”国有企业公司化后，国家作为公司的控股股东通过选派董事（在《公司法》程序上称选举）来间接控制公司，控制国有资产。国有企业公司化的最大功能是实行最大化的直接融资和最大化的分散风险，而在政企分开上最大的程度只是解除了企业的行政隶属关系，变直接干预为间接干预。虽然从法律上讲，公司与董事可以看成是一种委托关系，但事实上是一种以经济实力（基础）为坚强后盾的行政委派关系。虽然在股东和董事之间插入了公司作为面纱遮挡了视线。

　　大陆法传统私法上的公司与董事之间的委任关系在我国没有现实的经济基础作支撑并且被我国国有资产占主导地位背后的强大行政权予以强烈的公法化了。在股份制进程中，作为我国现代企业代表形态的境内上市公司，至1998年10月已达827家。 这些公司的国内生产总值占全国比重的23.4％，其中国家及国有企业控股的占70.3％，总股本中国有股占53％。多元投资主体经济实力完全失衡的状态和董事、经理人才市场严重发育不良的局面决定了国有企业公司化后不可能在公司经营中迅速实现公司与董事关系的契约化和市场化，而不能不带有行政化的深刻烙印，也就是说在我国公司与董事关系方面不能不具有鲜明的中国特色。

　　培育和发展多元化的投资主体，必然会导致国有经济的比重减少一些，虽然我们已经正确认识到这不会影响我国的社会主义性质，但党和政府对非公有投资主体壮大的规模和程度不能不心存戒备。况且非公有投资主体的培育和发展也将会是一个漫长的历史过程。

　　董事、经理人才市场的培育和繁荣必须具备三个市场要素的健全：即个人经营管理能力的成熟、个人经济实力的壮大、自然人破产能力的具备，然而这三者的形成还需相当长的发展过程和有关配套法律的健全。

　　综上所述，笔者认为，在我国，公司、股东与董事的法律关系构成一种公司法上的董事权力责任关系和权利义务关系即权责关系和权义关系。正如股权是公司法上的一种独特的法律权利制度，我们不能将之完全地还原为所有权、债权等传统私法上的权利一样，我们也不能将现代公司法上的公司、股东与董事的关系严格地原为信托、代理或委任等传统私法上的法律关系。公司与董事这种公司法上的权责关系和权义关系的基本内容是：董事由股东的经济实力分配，将股东的意志最大程度地上升为公司的意志，并代表股东行使公司经营管理权；董事的权力及其行使方式，董事的基本权利以及董事的责任和义务由公司法、公司章程等直接规定。

　　在我国，公司、股东与董事的法律关系又不能不反映我国社会主义社会占主导地位的经济基础、经济制度和经济关系，因而不可避免地具有明显的中国特色，具体为：

　　1.董事作为公司机关及其职位，适用《民法通则》关于法人机关及职位的一般规定和《公司法》关于公司机关及职位的特别规定。

　　2.在国有独资公司中，公司与董事的关系实际上是股东与董事的关系，是一种行政委派关系。

　　3.在多元投资主体的有限责任公司和股份有限公司中，投资主体的性质决定了公司与董事法律关系分属于不同性质的法律关系：（1 ）国有投资主体选举的董事，与公司表面上构成委托关系，适用《公司法》、《合同法》的有关规定，但实际上受国有投资主体控制，与国有投资主体形成行政委派关系。（2）非国有投资主体选举的董事， 与公司构成委托关系，适用《公司法》、《合同法》。

　　孙光焰