本文从分析公用企业现有垄断模式入手，试对公用企业改革的法律对策作一简约探讨。

　　一、我国公用企业的垄断现状及其非理性成因

　　公用企业（public unility），是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。从公用企业涉及的行业特点我们可以看出公用企业具有以下特征：（1 ）运营目标的公益性。公用企业是面向全社会各界、服务于千家万户的企业，其经营状况的好坏、服务质量的优劣及价格水平的高低直接关系到公众的生活和国民经济。因此，公用企业也被称为公益企业。（2 ）服务渠道的管网化。公用企业向社会提供的产品或服务一般是通过一定的管网系统来进行的，这套管网系统一般按行政区域来设置，且有区域网不断向国内网靠拢的趋势。（注：以中国电网为例，在三峡工程竣工之后，中国南北各地的多个区域网将可联成一个一体化的国内网。 ）（3）运行的高投入与规模化。公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，因而其建设、运营通常投资大、周期长、收效慢。

　　我国的公用企业目前总体而言仍处于一种垄断的状态下。首先，从垄断状态而言，现有公用行业往往为一家或几家企业所垄断。某些行业虽然引入了竞争，但无论从规模还是从技术角度都无法与垄断企业相抗衡。如中国电信业95％的业务仍为中国电信一家企业所垄断，中国联通的活动范围极其有限；而中国的电力业也为国家电力公司一家垄断，（注：1997年国家电力公司参与投资的大中型项目累计达1080亿元，占全国大中型电力基本建设项目总投资的95.58 ％（见《经济参考报》1998年1月20日第一版）。）其他的一些地方集资电厂、 合资电厂根本不能对其构成有威胁的竞争。其次，从垄断行为来看，占有市场优势地位的公用企业往往滥用其优势地位，构建行业壁垒，任意抬高管网租价，甚至依赖行政权力设置法律上的障碍，阻止相关企业进入本行业的竞争。值得注意的一点是，目前我国的公用企业并非均为盈利企业，有些地区的自来水公司、铁路、公交等公用企业尚处于亏损阶段，依靠国家补贴或其他部门的交叉补贴生存。这些企业的亏损并非全然是因为执行国家的福利性政策造成的，相反是由于企业依靠补贴，缺乏竞争，科技落后，机构臃肿，效率低下，才最终造成其成本的居高不下。公用企业的这种垄断模式导致了部分公用企业服务态度低劣、滥用市场优势，却又心安理得地享受高额的垄断利润；部分公用企业技术落后、却又理所当然地享受着政府的交叉补贴。这种状况严重限制了公用企业规模的扩大、技术的革新、市场的拓展，也严重阻碍了相关产业成本的降低，与我国正在加紧建设的社会主义市场经济体制不相匹配，也与公用企业自身的发展要求不相适应。随着全球经济一体化的加速，公用企业的全球性开放已成为一个不可避免的发展趋势，若再不寻求一条发展的新路子，那么目前绝大多数的公用企业在这场国际性竞争中必然会落伍。

　　我国公用企业形成目前的垄断状况有着复杂的原因。从非理性角度分析，（注：公用企业形成目前的垄断模式有其理性的原因，如自然垄断理论、建国后发展经济的客观需要等，本文因篇幅所限，仅对其非理性因素作一分析。）首先是政企不分的惯性运动。从文化角度来看，中国是一个具有对“特种”行业进行“官营”经济传统的国家，从汉朝的“盐铁官营”到清朝的“洋务运动”无不透露着官方垄断的色彩。而到社会主义公有制的时代，“一大二公”的思想更是深入人心。“公有”即是“公用”，“公用”的即是“公共”的，于是乎公共部门理所当然地“经营”着公用企业。从体制角度来看，建国以后，我国长期处于计划经济体制之下，国有即等于国营，国家直接管理企业，产、供、销、人、财、物都在国家的直接领导之下，企业既无经营自主权，也无竞争压力。公用企业是国营企业中的一大重头戏，因而也是深受计划经济体制影响的一大领域。其次是监督体系不完整，缺乏统一的监督机构，往往是各部门管各部门，形成一定的部门利益。而在缺乏统一严格的监督体制的情况下，这种部门垄断利益就会严重损害国家和人民的整体利益。再次是缺乏专门性立法。目前公用企业主要受《反不正当竞争法》、《公司法》以及主管部门规章的调整，各法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲突，给公用企业的发展带来很大的障碍。另外，尽管企业立法有统一的趋势，但鉴于公用企业的特殊性，还应有其专门性立法。

　　二、公用企业垄断模式的立法研究

　　（一）政府与公用企业之间的关系定性

　　政企分开是公用企业改革的基本思路，也是公用企业改革的体制保障。但由于公用企业的特殊性，政府又不得不对其进行一定程度的管制（发达国家都承认其公用企业存着管制制度，只是宽松程度不同），而确定这种管制的法律关系亦成为必要，手段的不恰当会导致政府行政权力膨胀，这样就形成了政府与公用企业之间行政指导与行政契约并存的法律关系。

　　1.政府应对公用企业实施行业性的行政指导。行政指导是指行政机关通过制定诱导性法规、政策及采用建议性质的非强制方式促使行政相对人采取或不采取某种行为，以实现其行政目的的一类行政行为。它是基于二战以来福利国家和社会国家观念的确立而提出的一种行政方式，也是成熟市场经济国家政府调控经济事务的一项重要手段。在行政机关面临问题愈来愈多、任务越来越重的今天，过去那种以强制性为特征的行政手段已无法保证行政达到其预定的目标，因而在世界各发达国家，行政指导已成为一种广泛使用的手段并作为一项制度确定下来。在对公用企业运营模式的管制中，政府应从整个行业角度出发对所在行业的公用企业（无论其是否处于垄断地位）进行必要的行政指导，以促使其向预定目标靠拢。这是达到公用企业终极目标的需要，也是政企分开后，政府对公用企业进行管理的一种角色定位的需要。具体来说，第一，政府可以通过指导性立法来规范行业竞争，预先阻却处于垄断地位公用企业的滥用行为；第二，政府可以通过指导性政策、计划，来引导整个行业的发展方向；第三，政府可以通过信息指导，引导民间投资的流向，启发产品的开发；第四，政府也可以运用舆论工具，对公用企业进行弹性监督。

　　由于过去公用企业中政府权力的过多介入，因而目前政府对公用企业的行政指导尚处于一种调整期，首先是政府权力的退出，将政府公共部门与公用企业完全脱钩；其次是出台一定的产业政策，以促进“短线”基础行业发展，纠正公用企业投资偏向发达地区的不良倾向。在我国公用企业垄断机制被打破、竞争机制被阶段性引入并逐步定型之后，行政指导就要步入一个发展期。在这一时期，行政指导要真正以社会福利最大化为原则和标准指导公用企业的行为；同时，公用企业也将面临国际竞争的压力，行政指导的范围及水平也需向国际化发展。

　　2.建立政府与个体公用企业之间的行政契约关系。所谓行政契约，是指行政主体之间，或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议。（注：胡建森：《行政法学》，法律出版社1998年版，第421页。 ）由于公用企业所提供的是社会公众所需要的基本产品和服务，因而保证服务的稳定性、质量的可靠性和可信赖性就显得至关重要；又因公用企业与国家基础设施密切相关，其运营好坏影响到生产要素的流动进而影响经济增长；此外我国地区性的差异，也会引发公用企业倾向性投资行为。针对上述因素，政府往往需要与公用企业个体之间进行直接交涉，以达到其基本管理目标。在现阶段，政府与个体公用企业之间订立行政契约是较为合适的方法。在政府对公用企业的管理过程中，为达到社会福利最大化目标指引下的具体行政管理目标，就需要与公用企业订立行政契约，对某些具体事务作出权利、义务方面的规定。这是政企分开后，政府达到其公共目标的有效手段。

　　与公用企业订立行政契约可以达到以下功效：第一，以规模性条款保持公用企业投资规模在地区间的平衡，以促使公用企业在低利润甚至无利润的地区也要保持正常的投资，以维持基础设施的地区平衡发展。第二，维持公用企业的利润率在社会平均利润线上下浮动，即经济学上所称的“零利润”状态（即达到社会平均利润）。这样，在整体社会的“微利”趋势下，不会因公用企业利润偏高而消耗过多的社会成本；同时，对于仍采取政府补贴、亏本销售的公用企业，政府应在契约中明确补贴的取消期限，督促公用企业提高效率，并确定其制定适当价格的时间表。第三，通过基本条款的一致来达到公用企业之间的平等，这样有利于打破现有的公用企业的垄断地位，必要时法律可以授权一定机构对过于庞大公用企业进行纵向或横向分割，打破其垄断地位，给新的公用企业以平等资格。此外，政府还可以通过行政契约达到整体行业性目标，促使整个行业的公用企业沿着既定的国民经济计划顺利发展。而从公用企业角度来说，由于“行政契约是在双方当事人互为相反意思表示而达成的合意，且双方意思表示对于契约法律效力的产生均具有‘同值性’”，（注：余凌云：《行政契约论》，《行政法论从》第一卷，法律出版社1998年版，第207页。 ）公用企业对于契约的内容可以在自己能力允许的范围内与政府协商，这就与原来行政机关强制性的行政命令不同，公用企业可有自己的经营目标，在协商基础上可自主决策，经营行为可以基于市场而作出。

　　（二）公用企业立法模式的相应调整

　　1.立法级别的相应调整。现在有关公用企业的立法机构繁多、重叠，从人民代表大会一直到具体管理部门-甚至某些公用企业也制定所谓的行业规范。由于公用企业的分类角度关系，不同行业的公用企业的确存在较大的行业特色，所以相应的行业或部门规范有其存在的必要性。但就公用企业整体而言，其立法机构只能是人民代表大会或其授权之下的国务院，而不能是具体的行政管理部门。只有这样，才能确保公用企业整体立法的独立性、完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。

　　2.立法方针的相应调整。针对非理性因素引发的公用企业垄断模式弊端，公用企业整体立法方针也应作相应调整。其一，政府扶持与自由竞争并举。我国东西部地区的自然条件存在着较大的差异，地区经济发展较不平衡，城市与农村之间亦是如此。因而对待公用企业来说，其投资存在着一个成本差异，为平衡这些差异，政府应提供一定的地方性政策扶持。但出台此类扶持性政策只能限于贫困地区和较贫困地区，并报中央有关部门审核批准。同时，政府要促使商业化程度高的公用企业积极参与市场竞争，出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其利用已有优势，形成垄断地位。必要时法律可以授权一定机构对过于庞大公用企业进行纵向或横向分割，打破其垄断地位，使其成为具有竞争特征的市场主体。其二，行业立法与专门立法并举。为形成一定的公用企业行业规范，政府可以出台相应的公用企业行业法，例如《电信法》和《电力法》，以行业立法来约束公用企业的行为。行业立法对公用企业的规范运营有以下几点好处：（1 ）可以针对各行业的特点有侧重地制订措施；（2 ）可以以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间关系，真正实现政企公开；（3 ）可以确定相应的行业目标。政府及其公共部门对公用企业市场行为的规范也需遵循上述行业立法。对行政权进行规范、限制除了前述行政契约一种解决方案外，通过严格的行政程序立法，亦可起到控权作用。另一方面，制定诸如《公用企业法》之类专门性法律也是相当必要的。公用企业范围界定、运作机制、监督程序、定价程序等事项单靠行业立法是不能完成的，必须有一部专门的法律提供原则性规定。其三，部门监督与专门性机构监督并举。公用企业的专业色彩使得部门监督必不可少，主管部门从工作角度来说能更有效的管理、监督所辖企业，但又不可避免地带有一定的部门利益倾向，所以需要专门性机构监督。美国和德国都有专门的机构-联邦贸易委员会或反托拉斯局来监督公用企业的经营行为，对公用企业的规范运作起到了巨大的作用。我国也应成立相应的独立机构-如公用事业管理委员会来实施对公用企业的监督权。

　　薛治国 徐启宇 闻力