我国的企业兼并发端于1984年河北省保定市液压件厂兼并保定市柴油机厂。1988年全国企业兼并曾掀起高潮，被理论界誉为经济体制改革的第三次浪潮。进入90年代企业兼并的发展更加迅速，仅1993年全国发生的兼并数就达2900多家，转移资产60多亿元，安置职工240 多万人（注：郭富青，《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载《法律科学》，1997年第4期。）。一方面，企业兼并有利于盘活企业的存量资产，使企业形成规模经济；有利于推动企业间生产要素的合理流动，优化产业结构；有利于避免企业破产带来的负面影响。但另一方面，企业兼并也会产生垄断等消极影响，加上我国企业兼并立法的不完善、理论的不成熟，故对企业兼并问题进行探讨，仍具有理实意义。本文拟从法律角度就企业兼并的一些问题谈谈自己的看法。
一、企业兼并概念的法律涵义
企业兼并的英文词汇是merger，《大不列颠百科全书》对merger一词的权威解释是：“两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一定或更多的公司。”由此看来，企业兼并就是公司法意义上的吸收合并，它是指一个企业通过购买其他企业的资产或股权等方式获得其全部产权，使其他企业完全丧失法人资格的行为。在企业兼并过程，存续企业不仅保持了原有企业的名称，而且获得被吸收企业全部产权，同时承担其债务，而被吸收企业从此不复存在。
与企业兼并密切联系，容易混淆的一个概念是企业收购。收购是指收购方以有偿方式购得目标企业（通常是上市公司）的股权或资产，从而达到参股、控股、兼并之目的的行为。企业兼并与企业收购的区别主要表现在：（1）所触及目标的数量不同。通常企业收购， 被收购企业仅为一个；而企业兼并，被兼并企业可以是一个，也可以同时是多个。（2）所购买权利的性质及其程度不同。企业兼并， 购买的是被兼并企业的产权，并且是全部产权；而企业收购，购买的是被收购企业的股权，既可以是全部股权，也可以是部分股权。（3）所产生的法律后果不同。兼并的结果是被兼并企业消亡，兼并企业续存。收购的结果可能有三：第一是参股，即取得目标企业的一部分股权，但没有充分的控制权；第二是控股，即获得对目标企业充分的控制权，但是不注销目标企业的法人资格；第三，兼并目标企业。有时候，学者也用“公司收购”来特指以控股为目的的收购行为。
企业兼并与企业合并也是两个不同的概念。企业合并，是指两个或两个以上的企业依照法律规定的程序，通过订立合同或协议的方式合并成一个企业的行为。在各国法律中，一般把企业合并分成吸收合并（即企业兼并）和新设合并两种形式。新设合并，是指两个或两个以上的企业通过合并“同归于尽”，而在新的基础上成立一个新的企业，这个企业就叫新设企业，新设企业接管原来几个企业的全部资产和业务。而企业兼并则以被吸收合并的企业的法人资格宣告消灭、吸收合并企业成为存续企业的合并形式为特征，如《证券法》第92条规定：“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并”，就属于企业兼并的范畴。因此，企业兼并与新设合并是同属于企业合并的两个不同概念，不能混为一谈。
二、企业兼并的法律特征
从企业兼并的法律涵义，我们不难看出，兼并具有如下法律特征：
1、企业兼并是一种企业行为，或者说，是一种民事法律行为
企业兼并在西方市场经济各国，普遍被认为是一种企业行为，但同时政府也不是放任自流，而是采用财政、信贷等经济杠杆进行间接调控。在我国传统的计划经济体制下，政府对企业实行“关、停、并、转”，其中的“并”（形式意义上的“企业合并”）虽然与企业兼并有一些类似之处，即也导致一个企业取得其他企业的产权而继续存在，其他企业丧失法人资格的法律后果，但它是将政府意志强加于企业，通常不考虑企业自身的意志，产权转移又往往是通过无偿划拨的形式实现的，被合并企业的债务无论多少，都由合并后企业承担。这是典型的政府行为，与兼并有本质区别。企业兼并是一种民事行为，要求兼并的发生应符合下列条件：（1 ）兼并双方必须具备相应的民事行为能力；（2 ）意思表示真实。期诈性、胁迫性、乘人之危的企业兼并是无效的兼并（注：邬健敏， 《论无效公司兼并》， 《法学杂志》1997年第2期。）；（3）企业兼并不得违反法律和公共利益。
2、企业兼并反映的是企业产权的转移
这是企业兼并的最本质的特征。企业兼并的发生缘于双方的意向。作为被兼并的一方，由于生产经营不善，处于某种困境，或者严重亏损、濒于破产，为了生存而被动地走上被兼并之路；作为兼并方接受一个企业，无非是从土地、厂房、劳动力等生产要素上考虑，以满足自身长远发展的需要。因而，企业产权的转移，是企业兼并的最终目的。企业产权的转移也包括被兼并企业的所有债权、债务的转移。企业产权的转移意味着被兼并企业法人资格的消灭，而相应地，兼并企业续存下去。
由于企业兼并是企业产权的转移，故有一个企业兼并后的产权归属问题。产权归属原则上实行谁出资谁所有。用企业资金兼并得来的资产所有权属企业；用贷款兼并得来的资产，实行税前还贷的，按规定的应交利润和留成比例划分，所有权分别属于国家和企业；实行税后还贷的，所有权属于企业；用国有资产兼并得到的资产，所有权属于国家：集体、私营企业兼并国有企业，资产所有权归属集体、私营企业。
3、企业兼并的主体具有特定性
根据国家体改委、计委、财政部、国有资产管理局1989年19日颁布的《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第2条， 企业兼并的主体双方只能是企业，而被兼并方还必须是法人企业。实践中有一种观点，认为兼并方也必须是法人企业，非法人不得进行兼并的活动（注：杨志斌、齐群，《（企业兼并法）的立法建设》，《经济与法》，1994年第12期。）。笔者认为，这种观点是站不住脚的，因为：第一，《暂行办法》第2条并未禁止非法人企业参与企业兼并活动， 成为兼并方；第二，根据《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第6 条规定，允许非法人企业购买国有小型企业产权，成为兼并方；第三，在经济活动中，作为非法人企业的集体企业、私营企业进行兼并的案例时有发生，并被确认为合法的；第四，非法人企业参与企业兼并活动，有利于存量资产的盘活，有利于市场经济的发展，有利于竞争机制的发挥。
当被兼并企业是国有企业时，与兼并企业相对应的另一主体是国有企业呢，还是国有企业的所有者代表-国有资产管理部门？有人认为，国有企业被兼并，属于企业产权的整体出卖，而企业自己不能出卖自己，出让主体理所当然是企业的所有者。笔者认为，这种认识值得进一步探讨。它最大的不足之处是造成了国有企业、国有企业所有者和兼并企业三者之间的法律关系的混乱，即国有企业是被兼并方，却不是兼并关系的一方主体；国有企业的所有者与兼并企业是兼并关系的主体。事实上，三者之间的法律定位应是国有企业与兼并企业是兼并关系的主体，国有企业与所有者之间是委托授权关系，即国有企业的所有者将产权的出让权授予了国有企业，由国有企业以自己的名义进行处理，这种授权在法律条文上则表现为审批与执行的关系。
4、企业兼并必须依照法定程度
企业兼并本身含有企业解散、企业变更、企业设立等问题，这些问题原本应当依照各自的程序进行，但是法律为了简化手续，设立了企业兼并制度。企业兼并的法定程序属于强制条款，为了保护企业、股东或所有者、债权人的合法权益，如果不依照法律程序规定进行兼并，属于事实兼并，并不能产生法律效力。由于公司的吸收合并是企业兼并的一种方式，所以企业兼并的程序，除了《暂行办法》规定的五道程序外，属于公司合并的还应遵循《公司法》规定的七道程序。
三、企业兼并形式的法律要求
前面谈到，企业兼并的一个重要的法律特征在于它是一种民事法律行为，不得违反法律和公共利益。其中，重要的一点就是企业兼并的形式不得违反法定要求。一般各国法律对企业兼并的如下四种方式均认可：1、 以现金购买资产（cash-for-assets）；2、 以股票购买资产（ st ock-for-assets）；3、以现金购买股票（cash-for-stock）；4、 以股票购买股票（stock-for-stock）（注：周建华， 《论公司兼并的法律宽容和控制》，《湘潭大学学报》，（社科版），1994年第3期。）。根据《暂行办法》，我国法定的兼并方式有：
1、承担债务式，即在被兼并企业的资产与债务等价的情况下， 兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产，实现兼并。这种方式其实是cash-for-assets的变通，可以视作以数目为零的cash 去“购买”数目为零的assets.
2、直接购买式，即兼并方出资购买被兼并企业的资产，实现兼并。这是典型的cash-for-assets方式。在这种形式的兼并中， 首先要对被兼并企业的整体产权价值进行计算，然后双方根据产权价值确定购买价格。实践中，由于兼并方需要承担被兼并企业的债务，所以其实际出价一般是购买价格减去被兼并企业的债务总额后的价格。
3、吸收股份式， 即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并企业的一个股东。这其实就是stock- for-assets式兼并。 吸收股份式兼并一般发生在被兼并企业资产大于债务的情况下，这时，被兼并企业的原所有者对原有企业净资产的所有权，转化为对兼并后续存企业的股权。
4、控股式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股， 实现兼并。根据兼并企业对价的不同，可以是cash-for-stock，也可以是stock-for-stock. 这种兼并方式适用于对上市公司和股权比较集中的股份有限公司的兼并。
除了以上四种规范的兼并方式以外，《股份制企业试点办法》中规定：“在企业兼并中，被兼并方企业的资产所有者可将资产作为股份入股到兼并方企业中，将兼并方企业改组为股份制企业”。这里，“改组”的过程实质上是企业设立的步骤。这一规定肯定了企业设立时的兼并为合法。应当指出，这种设立时企业兼并的错位现象是我国股份制改组时所具有的独特现象，是不规范的，随着股份制改革的完成，这种设立时兼并的现象应予以避免。在实践中，还存在先承包后兼并、先破产后兼并、无偿式兼并、接管式兼并等等（注：孟庆渝，《论企业兼并的立法完善》，《河北大学学报》，1996年第4期。）， 这几种方式是我国向市场经济转轨过程中出现的，或多或少带有政府行政的因素，是不符合市场规则的。这也说明了我国企业兼并立法的非规范性带来兼并实践的非规范性，这些都是我国目前应面对、应解决的问题。
如果按照兼并双方原来的市场联系加以概括分类，则可将兼并分为三种类型：一是水平型的兼并，即指属于同一市场结构的两家企业或多家企业之间的兼并；二是垂直型的兼并，即属于不同市场结构的、具有供应和购买方面联系的两家或多家企业之间的兼并；三是混合型的兼并，即凡既非水平型又非垂直型的兼并皆归此类（注：杜飞进，《企业兼并问题论纲》，《中外法学》，1989年第1期。）。 由于这种分类方式更倾向于经济学意义上的，这里就不展开论述了。
四、我国企业兼并立法的缺陷与完善
自1985年以来，我国与企业兼并有关的法律法规纷纷出台，各地也都制定了相应的地方性法规。从数量上看，我国企业兼并的法律法规已初具规模；从立法的起点看，不少法律、法规是有计划商品经济条件下的产物，不少规定已经过时；从立法的范围看，大多数法律法规只着眼于当时的立法环境，规范的范围过窄。具体来说，企业兼并立法中存在以下一些问题。
1、法律条文过于简单笼统，可操作性差。有关兼并的法律、 法规原则性条款、弹性条款居多，可操作性差。现实中兼并程序五花八门、兼并主体有缺陷、兼并手续不齐全、债权人利益缺乏保障等问题都缘于法律规定的不明确、不具体。
2、 完整配套的保障和控制企业兼并的法律体系还没有形成要使企业兼并制度不被滥用和扭曲，建立以保障企业兼并实施的企业兼并法、公司法、证券法以及控制企业兼并的反垄断法为核心的法律体系，应是企业兼并行为以法律为边界的当然呼吁。目前，我国已颁布了《公司法》，它对公司兼并作了原则性规定，但对兼并的内涵、范围、原则、形式、程序、协议、资产评估、职工安置和法律责任等都缺乏具体规定。而《暂行办法》法律层次低，缺乏足够的权威性和可操作性，很不完备，有些规定已过时，已不适应市场经济发展的形势。至于《反垄断法》，更是“千呼万唤‘不’出来”。
3、法规之间、法规与政策之间缺乏整体的和层次上的协调和衔接。法出多门和临时置法致使法律法规之间相互冲突，降低了法律的严肃性，又为部门扩权和司法机关扩大解释权开了绿灯。突出的现象是：审批交叉，即对企业被兼并的审批出现多种规定，这些规定形成交叉关系，彼此不衔接，造成法律适用上的混乱；优惠措施不统一，甚至彼此冲突，不仅造成当事人实际适用时的困难，而且也难免产生部门利益倾斜的弊端；兼并协议的签署不规范，即有的规定兼并协议由双方所有者签署，有的规定签署权属于各企业的法人代表，这种不统一直接影响到兼并主体的确定，降低了法律的刚性等。
针对这些问题，完善我国的兼并立法，应从以下几个方面入手：
1、制定《企业兼并法》。 为了克服当前我国企业兼并法律规范分散、不系统和不易操作的弊端，应当制定一部对企业兼并的一般性、普遍性关系进行调整的基本法律。这部法律是兼并法律体系的“小宪法”（注：郭富青，《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载《法律科学》，1997年第4期。）。其主要内容包括：（1）企业兼并的立法目的，（2）企业兼并的定义，（3）兼并的原则和条件，（4）兼并的形式，（5）兼并双方的权利和义务，（6）兼并程序，（7）产权和转让费的归属，（8）兼并协议的主要条款、有效条件，（9）职工安置，（10）优惠政策，（11）企业兼并的管理，（12）法律责任。
2、进一步完善兼并主体法。这主要包括我国已经制定的企业法、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《公司法》等。通过这些法律，真正赋予企业法人地位，塑造出真正具有法人地位的强有力的市场主体。
3、制定和完善有关企业兼并行为的法律。这应该包括证券法、 反垄断法、资产评估法等等。这方面的法律调整缺口较大，有的领域至今还处于无法可依的真空状态，所以必须加强立法工作。证券法对采用买进股票对上市公司的兼并，应规定严格的条件和程序，维护股市交易安全，稳定秩序，保护中小股东的合法利益。前面已指出，制定《反垄断法》已势在必行，具体地应从下面几方面规范企业兼并：（1 ）确定企业兼并的合理限度。首先，要坚持两兼顾的原则，一方面允许、促进企业兼并，形成规模经济；另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业，避免出现少数企业垄断市场的局面。其次，限度的标准问题。如前所述，国外普遍采用市场份额、市场集中度、资产或营业额标准，我国可以借鉴。（2）建立企业兼并的申报、查处制度。 从各国立法与实践来看，对企业兼并都在反垄断法建立有向专门设立的机构进行申报的制度，其内容一般有事先登记和事后报告两种制度，而且两者都有其独立的程序。我国对企业兼并应采取宽容的态度，但同时应建立严格的申报制度，以加强对企业兼并的管理。（3 ）设置控制企业兼并的专门机构。我国反垄断法应创设专门的反垄断机构。这是由反垄断法的执行机构必须具备高度独立性的要求所决定的。反垄断法的执行机构在对案件进行裁决时，常常会陷入政府的竞争政策和产业政策的冲突中。如果执行机构在审理案件过程中没有独立性，它们就不得不屈服于政府的压力。所以，应建立独立的反垄断机构。
4、完善社会保障制度。企业兼并中， 最令人头痛的是被兼并企业职工的安置问题。在典型市场经济国家，当一个企业被兼并以后，该企业的职工即与之解除劳动关系，重新进入劳动力市场（注：窦洪权主编，《企业购并理论与实务》，企业管理出版社，1994年版第81页。）。在我国，由于社会保障制度尚不健全，所以被兼并企业的职工通常由兼并企业照单全收，这常常令有兼并意愿的企业望而却步，限制了企业兼并的进一步发展。随着社会保障制度的逐步完善，被兼并企业职工应转由社会吸收，以解决企业的后顾之忧。
叶建丰 周凯军
