内容摘要：对有限责任制度从结构、效率和价值取的分析，认为：根据市场经济国家的有关立法、判例、学说，结合我国实际，较为完整的有限责任制应当包括一般适用条件和例外情形两方面内容，并提出构建事前保护机制和事后赔偿机制、建立资信调查体系等完善中国有限责任制度的对策建议。
关键词：有限责任制度，运行，机制，对策
经济增长的源泉来自有效率的制度安排，公司发展的关键在于设置合理的制度。有限责任制度作为制度变迁和创新的产物，由无限责任制度变迁为有限责任制度，是用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。
一、中国有限责任制度运行情况分析
（一）法律供给影响
衡量有限责任制度是否有效率的基本标准是能否调整社会关系和维护社会秩序，能否使社会处于和谐、安全、公正与稳定的状态。立法机关是通过科学的立法预测，收集各种立法信息。再通过对立法信息的处理，为社会发展提供及时有效的立法供给。
法律市场低效率主要是因立法产品供给不足导致的产量不足、因执法成本和守法成本高于执法者和守法者的支付能力所致的价格偏高、市场障碍以及资源浪费等。效率高低源于相关法律产品的“替代品”及其竞争者多少等因素。由于有限责任属于民商法规范，而该领域存在替代规范（无限责任制度），是较之于完全垄断市场效率高的一种法律市场结构。
纵观各国的立法，立法机关奉行的是投票规则，其立法理论基础是一致同意规则。由于存在决策费用，一致同意规则即便在两人交往中也难已实现，故现实中往往采用多数决规则。这就使得立法机关及其决策不完善乃至失效是自然的，完善是很难达到。同时，由于法律产品的特殊性，使得立法机关所提供的法律供给失效的概率很低，这也容易带来严重后果。再者，法律是原则的，现实生活是纷繁复杂的，在运用法律的过程中，规避法律现象依然大量存在。因此，对立法机关不完善的公共决策加以制约，对其失效加以补救，是保证有限责任制度的绩效有效发挥的重要因素。目前，我国有限责任制度运行中存在以下问题：
1.立法的空白点和矛盾存在
《民法通则》规定法人独立承担的民事责任中虽对企业法人做出了规定；但是对法人设立者的有限责任问题却只字未提。我国《民法通则》第36条关于法人定义的规定和第37条关于法人条件的规定，基本上是按苏俄1964年民法典第23条和第32条的精神写成的。究其原因，除我国缺乏商事公司的经营传统，[1]缺乏规范之经验外，更有体制上的问题。传统计划经济体制下，政府机关直接参与社会资源配置，直接决定如何运用本行业的资金，直接审批决定自己发起的或其下属单位组建的公司，直接依靠行政权力参与决定这些公司的生产经营，凭借行政权力对下属公司、企业随意发号施令、平调资产，以各种名目向企业摊派费用，使企业用以偿付债务的财产减少，或者瞎指挥使企业亏损乃至破产，给债权人造成损失。因此，作者认为对法人独立承担民事责任的问题，法律不仅应当对法人承担债务清偿责任的财产范围做出规定，更应对法人设立者的有限责任做出制度性的规定。
2.现行有关规定中的漏洞。有的法律对股东或投资者不合理多占公司利润不仅不予禁止，反而明确予以主张。如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第27条规定，企业完不成上交利润的，负有自补责任。完不成上交利润对企业而言是一种风险，投资者承担此风险的方式就是不能分取利润。如果国家作为投资者仍要收缴利润，则企业财产总额必将减少，企业用以对第三者承担责任的财产担保也必然减少；又如，该条例第30条规定，企业以不提或者提折旧费和大修理费，少计成本或者挂帐不摊等手段，造成利润虚增或虚盈实亏的，应责令企业用留用资金补足。少计成本，则利润增加，国家作为投资者可分利润增加，其结果不是从投资者那里追回不该分的利润或使董事负赔偿责任，而是要用企业留用资金补足，致使企业财产总额减少，第三人利益担保削弱，这不仅对第三人而言不公平，也有违法的精神和本意。
3.国有独资公司引发的问题。按照一致同意规则通过的法律，反映了所有参加者的真实愿望，使每个人的偏好都达到了最大限度的满足；而按照非一致同意规则通过的法律，其供给具有明显的强制性。仅体现参与者中属于多数派的利益，不符合帕雷托最优状态。法律供给的强制性，使得法律常具有“制度非中性”的属性，更有利于一部分人而不利于另一部分人，易出现“法律寻租”现象。按照我国法律，只有国家单独出资并经国务院有关部门批准的公司和外商单独出资设立的公司才能合法地称之为“公司”。[2]但现实中却大量存在夫妻、家族成员合开的“一人公司”，这就是明显规避法律的例证，也是“法律寻租”的结果。我国公司法在第二章第三节规定了有限责任公司的特殊形式-国有独资公司，旨在依照所有权与经营权分离的原则，把国家财产交由公司管理经营，从而充分发挥国有财产的保值增值作用，但如果不遵循所有权与经营权分离原则，那么建立起的国有独资公司无疑是对有限责任制度的滥用。从时间上看，国有独资公司这种特殊类型的公司形态具有阶段性；从本质上看，它最终与公司基本原则及运作程序相抵触。[3]客观上看，我国现行《公司法》更多是为国有企业转换为公司量身裁订，许多条文侧重于国有企业公司化转换的规定，这在各国公司法中是罕见的。[4]诚然，就我国现阶段而言，国有企业公司化应是市场经济体制改革的第一步，这样规定本无可厚非。但是，长远并符合真正市场经济运作规律的则应建立一个于内拥有严谨的内在规范，于外在市场环境中有一个公平的竞争秩序与保障交易主体安全的法律制度，而后者才是立法所努力的方向。
（二）执法、司法供给弹性较小
如果说立法是静态的概括的话，那么，执法和司法活动则是动态的社会关系。它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响，受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约，这意味着将立法的支票予以兑现，将法条变成活的法律难度更大。执法和司法所需要的成本开支远大于立法成本开支。也更加大供给量的难度。正因为如此，才会有立法相对于执法、司法的过剩，并导致大量有法不依和执法不严现象的出现，导致改革以来许多法律留于纸面、束之高阁的局面。司法缺陷主要源自我国公司立法时间短，缺乏经验。由于历属大陆法系，向无采判例的习惯。虽然最高人民法院在公报上也公布案例，这些案例对下级法院有一定程度上的示范任用。但毕竟，示范不等于判例。尽管某些司法解释是针对个案做出的，但离开个案，很难把握规则形成的基础。审判人员、律师对公司法人格否认法理的法律精神缺乏足够的了解，加之新旧体制的交替，引发的“皮包公司、”翻牌公司“现象的大量产生，民事司法实践中也无先例可供借鉴，均使得法律对子公司债权人的保护更加苍白无力。
（三）法律需求的不确定性
有限责任制度具有融资功能的优势和相应的获取全部规模经济的优势，这一企业组织制度的创新，使在现有的技术下获取外部利润成为可能。消费者对有限责任制度法律需求的实现要具备两个条件：一是消费者有购买的愿望；二是能够按商品或劳务的价格支付货币。作这种选择，是因为适用的结果将会给他带来利益，否则，将失去该利益。这种通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化，外部利润内在化是有限责任制度产生需求的关键因素。这种利润源自规模经济、外部性、风险、交易费用。在商品市场上，个人需求的加总，可得到全社会的需求；社会需求并不等于个人需求的简单叠加。社会对法律需求的形成过程是公共选择的过程。在需求显示的过程中，意识形态、社会政治活动投票规则的影响巨大，增加了主观需求和客观需求的差距；加之人们希望借用法律解决的许多问题属于规范问题，即价值评判，而非实证问题。而正义的内涵往往又具有历史性，有其变动性和个人偏好，故而加大了对法律需求的不确定性。同时，法律需求的不确定性在应用中被有意曲解。我国许多行政性公司、翻牌公司存在着“二级法人”现象，即总公司下设的全资子公司，虽然具有法人资格，但往往被其总公司用来谋求不正当利益，法人财产权并未独立。[5]对公司债权人的保护，仅局限于传统保护方法上，以适用公司独立人格和股东有限责任为导向，仅局限于公司法人格混同，使公司法人格形骸化。即原则上承认公司与股东是各自独立的法律实体，并根据法人有限责任原则，股东以出资额为限对公司的债务负责，公司的责任与股东的责任是相区别的而非混同。公司的债务不能转嫁给股东。作为子公司债权人遭受侵害时的救济手段，公司法人格否认法理的实质规定，在我国当前的公司立法中，未见体现。过份强调公司独立人格和有限责任，没有深入研究公司法人制度本身所存在的缺陷并及时通过立法建立公司法人格制度对其缺陷进行必要的规制，忽略了对滥用公司法人格行为的防止和对滥用公司法人格行为之事后补救的研究。
（四）法律供求不均衡
法律均衡是指法律的价值都能通过立法和实施过程顺利实现，法律需求都能得以满足，法律供给适应法律需求，既不存在法律过剩，也不存在法律短缺。从成本-收益角度讲，意味着现有法律的净收益大于零，且在各种可供选择的法律方案中净收益最大，不存在潜在利润，故不需要进一步制度变迁。在现实社会中，由于影响法律需求的政治、经济、文化诸因素不断发展变化，法律的需求处于不断变化中，法律的供给难以达到与需求完全吻合的理想均衡状态。
二、中国有限责任制度缺失机制补救之我见
1.结构分析
结构布局上，应使立法系统和司法系统互相制约、互相补救。对立法机关的制约和补救是通过司法系统的裁决实现的。如果没有以实行法官规则为基础的司法系统作为补充，实行一致同意规则的立法机关不可能有效地存在。在现实中，实行投票规则的立法机关的有效存在，依赖于实行裁决的司法机构的存在。民主制度的成功，不是因为投票规则本身没有毛病，而是人们掌握了克服投票程序弊端的方法，规避了立法机关推出的法律产品。
如同对个人之间纠纷的裁决是有效的一样，对立法机关中的僵局，立法机关与行政机关的冲突以及不同立法机关之间的冲突，可以运用法官裁决的来解决。法官裁决遵循法官规则，并且同样可以运用交易费用的概念推断，这种裁决是有效的。
2.效率分析
竞争产生经济效率。在历史上，亚当？斯密时代的英国，当时的法院可以收取手续费，各法院为招揽更多的“生意”而努力做到更有效率和更公正。以致亚当？斯密总结说：“英国今日的法院制度，是值得赞赏的，但若探其究竟，恐怕在很大程度上归因于往昔各法院法官之间的相互竞争。”[6]对完善我国的有限责任制度而言，如果存在法庭间的充分竞争，创建公正与正义的有限责任制度就和价格的形成无异。因为价格是众多成功的或不成功的交易的信息集合与收敛。而对有限责任的公正、正义的判断也同样可成为众多的成功的或不成功的法官裁决的信息集合与收敛。但现实司法体制中，人与人之间的纠纷不可能标准化、大批量生产出来，也就不可能有相应的充分竞争市场。但是，横向的同类案件比较无法进行，并不意味着纵向的类似案件也不能实现。法官可以在纵向的同类案件间模拟竞争性市场，即参照和遵循“惯例”。有关“惯例”的知识就成为保证法官裁决公正的重要因素。法官裁决的好处不仅是解决了当下的纠纷，而且为新的潜在的纠纷提供了谈判的参照系数，使未来的纠纷有可能通过谈判解决。法官裁决与市场合约和公共决策一样，是一种影响资源配置的决策。但不是由非当事人来做的。具有强制性，属于私人物品。因为它只对当事双方的利益产生直接影响，而无外部性。
3.价值取向分析
在司法上，如果仅就个案公正而言，有时也许应当修改规则。但是，就制度的公正和效率而言，只有在极特殊的情况下，才能考虑推翻先例。为了未来，只要收益大于成本，那么，先例就可以推翻。因为，依据路径依赖理论，任何改变如果成本高于其收益时，人们就会情愿接受过去不那么完善的法律，而不愿选择新的法律。
综上所述，根据市场经济国家的有关立法[7]、判例、学说，结合我国的实际，较为完整的有限责任制应当包括两方面内容：
一是规定有限责任的一般适用条件；
二是列举规定有限责任的例外情形，但有限责任的例外情形不能普遍化，否则其社会作用将会削弱甚至失去。
毕竟，规定例外情形的本意在于弥补有限责任制度的不足，防止该制度遭致滥用。如1970年欧洲公司法草案第293条规定，母公司须对子公司的债务和义务负责任，母公司是子公司债务和义务的补充担保人。若子公司不能清偿债务人债务或不能履行对债权人的义务，债权人可以对母公司起诉，追究母公司的债务责任。[8]这种观点完全排斥法人有限责任规则，模糊了分公司和子公司之间的法律界限，在投资者和债权人的利益平衡上完全倒向债权人一面，泯灭了母子公司独立性方面的法律价值，故至今未被任何国家的立法和判例所接受。截止今日，各国的判例[9]、学说[10]尚未形成公认、明确的有限责任例外情形的适用范围和类型。[11]我国对此问题在既无成熟的理论，又无较多审判经验的情况下不宜擅自创设。对有限责任例外情形的规范在立法上应谨慎，宜采概括式。如列举规定公司设立时，公司的设立人、出资人未按公司章程的规定或契约的约定缴足出资的情形；公司设立后，公司设立人、出资人抽逃或转移其出资财产的情形；公司的财产与设立人、出资人的财产混同或混淆，致使财务帐目不清的情形；公司设立者、出资人截留、平调、挪用法人的财产或者不按规定分配公司盈利的情形；公司设立者、出资人严重干扰公司活动，使公司失去独立意志和利益，实际成为其代理人的情形等等。
从我国目前实践看，对有限责任的一般适用条件明确规定的时机业已成熟。《中华人民共和国公司法》、《合伙企业法》在该问题上已率先规定，有限责任制度的适用范围限于依法成立的、在其名称上标明“有限责任”字样的有限责任公司和股份有限公司，《合伙企业法》不适用有限责任制。相信随着我国对有限任制度问题的深入研究，该制度必将在我国建立现代企业制度中发挥其更大的作用。
三、完善中国有限责任制度的对策建议
1.对从属公司设置两种机制――事前保护机制和事后赔偿机制
前者可借鉴德国立法，[12]如规定提高法定盈余公积金，向债权人提供担保；后者应规定从属公司债权人可直接向控制公司要求赔偿，控制公司负责人、从属公司负责人承担连带责任，除非控制公司能证明控制公司的控制并未导致损害从属公司的利益。[13]为避免控制公司参与从属公司破产财产的分配及在设立从属公司时滥用股东有限责任规避已之责任，可借鉴美国立法例，规定控制公司的债权，无论有无别除权或优先权，均应次于从属公司的其他债权人而受偿，且不得在破产程序中主张抵销，除非控制公司能证明其债权的成立是公平合理的。还可预先设置合理的“退出机制”，如对一些短期债务契约的持有者，可以持有债券直到到期日，也可在坏消息出现时要求提前支付；可转换债券的持有者拥有将债权转换为股权的权利，从而有效避免了股东过度冒险带来的负的外部性。同样的逻辑可以运用于雇员利益的保护。一个好的退出机制意味着雇员能够以较低的成本寻找到新的可比性的工作。
2.加强对公司设立及运行的资本能力监控
建立完善的资信调查体系，对公司设立及运营中的资本能力进行及时监控是目前西方各主要发达的资本主义国家所经常采取的手段之一。其特点是利用各种渠道将获得的有关影响某个公司运营资本实力的信息（如注册资本、银行信贷规模、有无资产抵押、有无重大涉案诉讼、以往还款周期和及时度等）收集起来，并利用计算机、网络等现代科技手段将其予以公布。以使得第三人在签约前就能充分地了解某个公司的具体实力，再决定是否签约，以免上当受骗，造成不必要的损失。
3.提高法定注册资本金的最低限额，建立详细的行业资本金要求表
提高法定注册资本金的最低限额，针对不同的行业资金需要量，因地制宜地建立详细的行业资本金要求表是一个比较简单的保护债权人利益的措施。因为这样就会提高这些特定行业的进入门槛，从而将一些不具备实力的小公司排除在外，避免风险的发生。
4.构建资本保证金制度，提高公司偿债的资本能力
除了公司设立之初的注册资本投入以及公司后天积累的财产外，为了加强股东的守法意识，提高公司的偿债能力。可以要求公司额外由股东提供一定数额的资本保证金，保证在公司不能偿还债务时以此笔经费清偿。这实质是变相提高了注册资本金的数额，也意味着为债权人的合法权益提供了更多的保护。
5.创建公司法人权利能力和行为能力分离获得机制，保护长期守法的公司，打击皮包公司、骗钱公司
按照传统的民法理论，法人企业的权力能力和行为能力是同步存亡的。均是始于法人企业的成立，终于其消灭。但实践中，存在着大量的以圈钱、骗钱为目的的皮包公司，其特点是由几个投资者投资设立，以利用有限责任制度敛财为目标，打一枪换一个地方。一个公司在成立一至两年后在其被有关部门查处之前就破产，再重新成立一家新公司。相反，事实证明，在有较长期经营历史的公司，因顾及商誉则很少出现此类现象。为此，作者认为，可以借鉴自然人的权力能力和行为能力分离机制，建立公司法人权力能力和行为能力分离获得机制，对于新成立的公司给予一至两年的考验期，期间的行为后果由出资人负责，等考验期满后，再正式授予其法人的行为能力与资格。
注释：
[1]详见本人拙作：“论我国法律中有限责任制度的完善，2000年第五期，《法律科学》。
[2] 实际上是一人公司。前者的法定名称为国有独资公司，后者为外商独资公司。
[3] 郑竹君、李明祥。论国有独资公司的本质特性与适用度[J].法学评论。1985. （P27）。
[4] 《中华人民共和国公司法》第7条、第16条、第21条以及国有独资公司一节各条等。
[5] 详见本人拙文：“有限责任与刺破公司的面纱”《光明日报》经济理论版2003年6月13日。
[6] 盛洪：《治大国若烹小鲜》，上海三联书店2003年5月第一版。
[7] 德国1965年股份公司法第一次以成文法形式对母公司承担子公司的债务作了规定。该法第303条第（1）款规定，如果终止支配合同的终止在商业登记簿中登记注册公布之前有理由取得债权的公司债权人，在登记公告发布后6个月内向合同另一方提出申报时，合同另一方应对债权人提供保证金。在登记公告中要向债权人指明这一权利。法国1967年第67.563号法律亦明定，若子公司资产被用于母公司的利益，母公司即应对子公司的债务承担责任。
[8]余劲松。跨国公司的法律问题研究[M].北京：中国政法大学出社。1989. （P57-58）。
[9] 日本仙台法院于1970年的仙台工程案中，将公司人格否认的适用于母子公司，在日本首开“揭开公司面纱”之先河。
[10] 因母子公司特殊的控制关系，为阻止母公司利用子公司进行不当活动，特别是利用子公司的有限责任形式损害债权人利益，需作例外规制。这种适度界限的把握使各国立法、判例在选择上困难重重，产生了各种不同的学说。
[11] 在被用作控制公司承担子公司责任的理由中，Powell1931年在其论著《母子公司――母公司对其子公司债务》中提出了17种可供考虑的因素，分别是：绝对多数的股份、共同的董事、财务资助、资本认股、资本充足与否、职员薪金提供者、业务、是否为独立的部分、财产使用情况、董事经理人任职情况、是否存在独立的法定形式要件、贷放交易、税务财务的使用情况、决策权、合同关系、运作关系、经营是否有利润。法院在适用时，主要考虑以下诸因素：资本不足、诈欺、资产混合、不遵守适当的公司形式和控制。
[12] 《德国股份法》第300条。
[13] 法人人格否认只是司法规制（即事后救济），而非立法规制（即立法预设），是体现平均的正义以补充分配的正义。形式上，否认法人格是对法人制度的颠覆；实质上，是以特有的方式对法人制度的严格恪守。如果说有限责任制的存在使得公司在某些情况下将从事风险经营的成本外在化成为可能，那么，法院为减少有限责任的社会成本，将从事过度风险活动的公司面纱有条件的予以刺破也自有其必要。作者注。
西北大学法学院·夏雅丽
