摘要：表决权拘束协议是股东之间或者股东与其他第三人之间约定表决权行使的契约，是获得公司控制权的一种有效手段。表决权可否成为当事人之间合同关系的客体，在西方国家经历了从禁止到许可的过程。表决权拘束协议的成立必须采取书面形式，影响其效力的因素包括表决权的内容、是否违反强制或者禁止性规定以及是否违反一般性法律条款。违反表决权拘束协议的责任方式主要有损害赔偿和强制履行，对违反表决权拘束协议的救济方式将对公司决议产生一定的影响。

　　关键词：表决权拘束协议，禁止，许可，强制履行，假处分

　　公司决议在公司运营过程中，表决权是对公司控制力的象征，拥有表决权也就拥有对公司经营活动的话语权。为了获得表决权，股东之间或者股东与其他第三人之间签订表决权拘束协议，对表决权的行使进行约定，是非常普遍的手段。这在我国的实践中也不例外。但是，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）未对表决权拘束协议作出规定，在理论和实践上存在许多疑难与困惑。为此，本文针对表决权拘束协议中存在的特殊问题，提出解决问题的思路和方法。

　　一、表决权拘束协议的运行机理

　　（一）表决权拘束协议的概念

　　与目的股东表决权拘束协议（Voting Agreement，Vote-poolingAgreement）的核心，是就表决权的行使所达成的协议。但在不同的国家，其含义与范围有所不同。根据其范围的大小，可分为广义和狭义两种。狭义的股东表决权拘束协议，是指股东之间或者部分股东之间以某种确定的方式，就特定事项达成的股份表决契约。这种协议通常被称作“集合基金协议”，因为它导致参加者的股份作为一个集合单位而进行表决。广义的股东表决权拘束协议，还包括股东与公司外部的非股东之间达成的行使表决权的协议。美国公司法往往在狭义上使用“股东表决权拘束协议”这一概念，而德国和英国公司法往往在广义上使用这一概念。此外，在英、美等国，往往在有限公司的范围内来讨论这类协议，而在德国等大陆法系国家第二次世界大战前在股份公司框架内来讨论该协议，但在战后则主要在有限公司内来讨论。

　　当然，股东之间订立表决权拘束协议的目的是多种多样的。对于已经拥有公司控制权的人来说，可能是为了保持控制权；对尚未取得控制权的人来说，可能是为了在允许累积投票时使股份的表决权最大化，从而对公司拥有更大的发言权。此外，还可能是为了确保实现某些特定的目标，如当公司出现僵局时，利用表决权协议打破公司的僵局。又如，在有的国家为吸引外资，特别在外商投资企业法中对有关表决权的事项作出特殊的安排，这时，表决权协议实际上已经成为企业内分配控制权的手段。

　　（二）表决权拘束协议的运行机理：以选举董事为例

　　一般而言，只要是股东有权表决的事项，股东都可以通过表决权拘束协议来约定表决权的行使。但是，表决权拘束协议在（主要用于）选举董事上特别重要。①

　　一般地，如果不采用累积投票制，选举董事都采用直接投票的方式。在直接投票和累积投票制度下，表决权拘束协议如何运作，可以用一个例子加以说明。假设一个公司有3位股东，要选出7名董事。公司总共有1000股股份，这三位股东拥有的股份分别为：A为315股，B为315股，C为370股。在直接投票的场合，如果获得票数最多的候选人可以当选为董事，若A和B不缔结表决权拘束协议，则C可以把己方的候选人都选举为董事。因为C的7位候选人中每一个都可以获得370票，都是得票最多的人。但是，如果A和B把他们的630票集中起来，则他们可以选举出所有己方的董事，他们的7位候选人也将是得票最多的人。在累积投票的场合，确保股东有能力选出自己的一位或更多董事所应该持有的选票数可以根据公式计算出来。该公式为：nS÷（D+1）+1.②该公司要选出7名董事，选举1名董事需要126票，选举2名董事需要251票，选举3名董事需要376票。如果A、B、C单独投票，那么每一个人都可以选出2位董事。而第7位董事的选举则依赖于这三位股东如何分配他们的选票，但是C股东拥有一定的优势。如果A和B把他们的630票集中起来，则他们可以选出5位董事。

　　总之，股东们通过表决权拘束契约的运用，可以有效地将其手中持有的投票数集中起来，增强他们的表决能力，从而达到影响公司、控制公司的目的。特别是对小股东而言，也可以把他们的表决权最大化，从而有机会最大限度地影响股东大会的表决结果，决定或影响公司董事、监事的人选及公司的经营管理活动。

　　二、表决权拘束协议：从禁止到许可

　　股东之间可不可以就表决权的行使达成协议？或者说，表决权是否可成为合同的客体？这是一个难题，不但涉及表决权能否成为合同的客体，还涉及该类协议对公司决议的影响。而公司决议又涉及其他股东、债权人等第三人、公司本身利益的保护。因此，对这类协议的认识，不仅仅需要理论上的思考，更需要实践中的探索。

　　（一）立法与司法实践：

　　在争议中展开对于表决权拘束协议，主要国家的公司法大多经历了从禁止到许可的过程。

　　1 美国的立法与实践

　　美国早期的一些判例认为股东契约特别是那些并非公司全体股东为当事人的股东契约是违法的。理论依据有二：一是此种契约预先限制了股东按照最符合公司利益的方式而投票的权利；二是此种契约使股东的表决权与股份的所有权产生了分离。③

　　一般认为，股东表决权拘束协议在选择董事等场合最为频繁。例如，在Clarkv.Dodge一案④中，法院认为“被告作为股东应选举原告为董事，被告作为董事应选举原告为总经理”的协议有效，因为该协议并不妨害他人，并且可以强制执行。又如，在1918年的Mansonv.Curtis一案⑤中，法院也指出：数量上不多但持股占多数的股东之间通过选定特定人为董事的方式而旨在获取公司控制权的普通协议并非违法；股东有权为了保持其对公司的控制权采纳并坚持某一特定政策及经营活动而汇集其利益和表决权。具有此种目的与效果及充分对价的协议， 如果没有违反任何明示的章程或法律条款，或者企图对其他股东施以欺诈、压榨或侵害行为，或者其他不法目的，应当属于合法有效。但是，美国现在已采取了相当开放的态度，而且往往用成文法的形式加以规定。例如，《美国示范公司法（修正本）》第7.31条规定，两个或多个股东可用契约形式规定他们自己行使表决权的方式；根据该条签订的表决权拘束协议可被强制执行。此外，美国许多州的公司法明确规定股东表决权拘束协议原则上有效。如《加利福尼亚公司法》第706条（d）项明确允许闭锁公司的两个或多个股东订立表决权拘束协议，并规定此种协议并不因其不符合表决权信托的法定要求而归于无效。同样，英国也认可这类协议的效力。⑥

　　2 德国的判例与学说

　　在德国，关于表决权拘束协议有效性的最早判例是法院于1904年作出的判决。该案涉及由几个家庭组成的同族有限公司，两个家庭之间缔结了选任监事的表决权拘束协议，但法院判决该协议无效。同样，在1908年的案件中，有限公司出资额的转让被否定，试图确保表决权的协议因被认为违反公序良俗而无效。但是，在这期间也存在认可这类协议效力的判决。1906年的判决认为，违反表决权拘束协议的一方应该向另一方赔偿损失。在1916年的判决中，对表决权拘束的约定作为履行出资额转让协议中的附随义务，无须监事会承认和变更公司章程，获得认可。这一时期，对于表决权拘束协议，不同的法院采取的态度是不同的，对这类协议的效力有的认可，有的不认可。但是，通过1923年的判决，德国就普遍确立了对“股东表决权拘束契约的效力”予以承认的观念。在该案中，股份公司经营层与公司股东签订了为期10年的表决权拘束协议，法院也认可了该协议的效力。⑦到了第二次世界大战之后，德国法院继续承认表决权拘束协议在原则上有效，战后的著名判例在股份公司方面是1959年的判决，在有限公司方面是1967年的判决。⑧战后发生的一个很大的变化是承认了表决权拘束协议强制履行的可能性。

　　随着法院对有关表决权拘束协议判决的展开，相关学说从20世纪20年代开始活跃起来。⑨同样地，关于表决权拘束协议的学说也是对这类协议原则上承认其有效，同时针对个别案件作个别的限定。在这一时期，学说认为，根据契约设定的义务和所谓的行使表决权的履行行为之间没有直接的关系。⑩表决权拘束协议纯粹是债务法上的契约，不具有公司法上的性格，不必遵守公司法上的规定，和一般的合同一样，根据合同自由这一原则对表决权拘束协议的有效性予以承认。于是，对这类协议的有效性予以否定只存在于这样的场合：回避法律禁止性规定[11] 和违反公序良俗[12].在第二次世界大战以后，德国学说基本上继承了战前的观点，即从肯定表决权拘束协议原则上有效的立场出发来讨论问题。只是与战前的讨论相比，有两点不同，一是讨论进一步体系化，二是讨论问题的对象从公开股份公司转向了闭锁公司。

　　3、 日本和韩国的判例与学说

　　在第二次世界大战前，日本学者受德国的影响很大。最早对表决权拘束协议进行研究的是松田二郎。[13] 他否定了这一类型协议的效力。此后，大隅健一郎也持相同观点。[14]当然，这一时期也有个别持肯定说的学者，如有地平三。[15] 但在战后，受到德国和美国的学说和判例的影响，多数学者认为这种契约是有效的。[16]

　　在韩国，法律是否也允许缔结这种协议呢？只要协议的内容不损害其他股东的权利或不属于不公正的内容，就应该是有效的。但是，在韩国法上并没有赋予公司法上的约束力。因为不能以个人法上交易给团体法律关系带来混乱，而只能承认股东之间的债权性效力。[17]

　　4、 我国的立法与判例

　　在我国，《公司法》对表决权协议没有明文规定，但是在外商投资的立法中有相关的规定。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第12条以及《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第25条、第26条都对中外合作经营企业的董事长等管理者的选任作了具体的规定。类似地，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条及《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》第31条也规定，合资企业董事会人数组成由合营各方在合同、章程中协商确定，并由合营各方委派和撤换。可见，我国在一定的范围内是认可表决权协议效力的，并且给予投资者相当大的自由安排的空间。需要注意的是，为了吸引外资，我国立法强行介入，对投资者的关系作出了强制性的安排。例如，规定“一方担任董事长的，他方担任副董事长”。因此，我国外商投资企业中的表决权协议具有强行法的特征，这不同于其他国家和地区的协议。

　　我国台湾地区所谓的“公司法”没有对表决权协议作出规定，但是，实务中对这类协议持否定态度。例如，我国台湾地区所谓的“最高法院”在1982年10月27日“台上字4500号判决”中对于股东表决权协议的效力持否定见解。但是，2002年1月15日通过的所谓的“企业并购法”对公司并购中的表决权拘束协议作出了肯定的回答。其第10条第1项规定：“公司进行并购时，股东得以书面契约约定其共同行使股东表决权之方式及相关事宜。”存在疑问的是，其他场合订立的表决权协议是不是有效。有人认为，表决权协议并不限于公司并购的场合，这种只在某一领域允许其存在的立法方式是不妥当的。[18]

　　（二）表决权成为合同客体的法理剖析

　　表决权究竟可否成为合同关系的客体？以前，人们对此持否定的观点。主要的原因在于：其一，传统理论认为，股东权是典型的社员权，而社员权是人身权，但人身权是不同于财产权的，其行使不能与人身相分离。表决权是股东权的一种，在表决权上也表现出社员权的特征。因此，把表决权同股东身分相分离，并对表决权的行使加以限制的表决权拘束协议的效力是不应当被认可的。其二，表决权是公司股东参与公司事务的权利。这是一种股东民主权利。正如公民的选举权不能被限制一样，股东的表决权也不能通过协议予以限制。否则，与其性质相矛盾。其三，表决权协议不但可能损害公司利益，也可能损害其他股东利益，还可能损害债权人等第三人的利益。因此，从法律上应当否定表决权拘束协议的效力。

　　但现代公司法趋向于认可股东表决权成为拘束契约客体的效力。这可以从主要国家的立法和司法实践的态度转变中看出来，也可以从占据主导地位的学说中看出来。这是因为：其一，从性质上说，表决权毕竟属于民事权利之一种，毕竟不同于选举权等公法上的权利。表决权所依附的存在体是公司，而公司的本质在于其营利性。其二，表决权如何行使均可由股东依私法自治原则自由决定，只要表决权拘束契约的内容不违反强行性法律规范和公序良俗，不侵害公司、其他股东尤其是小股东及债权人的利益，就不构成权利滥用，自应有效。其三，表决权拘束契约的订立目的是多种多样的，如保持公司的经营权或实现其他目标等。多种目的的存在决定了表决权拘束协议存在的合理性。其四，至于该类协议可能对公司利益、其他股东利益或者对第三人利益的影响，这是涉及公司决议效力的另外一个层面的问题。而且，在实践中也可以通过对违约责任方式的限制等手段来减少或者消除不利的影响。总之，法律认可股东表决权拘束契约的效力是可行的。

　　三、表决权拘束协议的成立与生效

　　（一）协议的形式要件：是否必须采用书面形式？

　　在美国，有几个州已经制定了调整表决权拘束协议的法规，经常限定协议可得延续的期间（比如10年），要求表决权拘束协议副本应存放于公司总部，等等。不过，在大多数州中，表决权拘束协议实质上是一种契约性的表决机制，法律对它不作限制，它可以持续很长的时间。[19]《美国示范公司法（修正本）》第7.31条基本上是将普通法中适用于表决权拘束协议的规则法典化了。根据该法，对表决权拘束协议的正式要求是采用书面形式，美国官方解释认为这是惟一的要求。[20] 因此，书面形式具有特别的意义。

　　在英美法上，如果应当采取而没有采取书面形式的，可能导致在诉讼上无效。由于表决权拘束协议在合同的成立与生效上与一般合同并没有什么不同，自然应当适用相同的规则。因此，如果不采取书面形式就会对其法律效力产生影响。对于表决权拘束协议的形式，我国法律、行政法规没有明文规定。笔者认为，书面形式更多地体现为证据价值，而不影响合同的成立与生效。事实上，口头形式的表决权协议大量存在。对于以口头形式存在的并且履行得很好的合同，只要对社会公共利益不造成损害，完全没有必要对其加以干预。

　　（二）表决权拘束协议的效力

　　表决权拘束协议因存在着以下影响其效力的其他因素而有别于一般合同：表决权本身的具体内容是什么？也就是说表决权有没有权利的空间范围？如果有，其边界在哪里？行使表决权有没有限制？如果说有，受哪些限制？从国外的司法实践看，主要有以下几个因素：

　　1 表决权的内容

　　表决权的内容应该是股东有权利进行表决的事项。在美国，如果超越股东权限范围的事项所达成的表决，往往是无效的。例如，Mcquadev.Stoneham一案[21] 中，法院判决该协议无效，指出：汇集表决权的权利仅限于董事之选举，而不及于以确定的报酬选任代理人，从而限制董事会经营公司的权力。

　　在英国，也存在基本相同的观点。表决权拘束协议的有效性根源于表决权人有权以他自己认为合适的方式投票。但是，股东应当在自己有权决定的范围内行使其权利。例如，在Russelv.NorthernBankDevelopmentCorporationLtd.一案[22] 中，私人公司的四个股东约定，如果他们预先没有用书面形式达成一致，就不能对增加股金投同意票。上议院认为，这种约定是有效的，也是可强制执行的。但是，协议中声称对公司能力作出约束的部分是无效的，因为这是对公司所拥有的可修改公司章程的成文法上的权力的一种限制。

　　在成文法国家，判断表决权拘束协议中的表决权有没有越权，一个简单的办法就是以公司法对股东大会的权限规定为依据来进行判断。因为一个国家的公司法一般都规定了股东有权在股东大会进行表决的事项。例如，《德国股份法》第119条对股东大会的主要权利作了规定，同条还规定，关于业务执行的问题，只有在董事会有请求时，股东大会才可以决定。《公司法》第103条也对股东大会的职权作了规定。

　　2 不得违反强制或者禁止性规定

　　在一些国家，公司法中明文规定了无效的表决权拘束协议类型。例如，《德国股份法》第136条规定：“合同使一名股东负有依公司、公司的董事会或监事会的指示，或者依一个控制企业的指示行使表决权的义务的，其为无效。合同使一名股东负有为公司董事会或者监事会的各项建议投赞成票的义务的，其同样无效。”又如，《欧洲公司法指令》第5号第35条也规定：“股东约定以下列方式行使表决权的协议无效：（1）股东永远按照公司或其机关之一的指示而行使表决权；（2）股东永远批准公司或其机关之一提出的议案；（3）股东永远以特别的方式行使表决权，或者以取得特别利益为对价而放弃表决权的行使。”

　　3、 不得违反一般性法律条款

　　在英美法系的判例法国家，法官判案的自由度较大，他们会根据自然正义等抽象的法律原则，对一些特定案件的表决权拘束协议的效力加以干预。例如，在英国主要有：（1）当股东持有两种以上的股份时，为行使某类股份上的表决权而不考虑其他种类股份利益的（ReHoldersInvestmentTrustLtd.[1971]1WlR583）。（2）一个公司持有多数股份的股东们不能用所拥有的投票权去压制少数股东（Cookv.Deeks[1916]AC554）。（3）如果修改公司章程的决议造成的结果是在多数股东与少数股东之间造成歧视，把少数股东的利益剥夺给多数股东，那么，该决议是可以被起诉的（Greenhalgh v.Arderne cinemasLtd.[1951]CH286）。（4）根据公司法第459节的规定，表决权的行使会导致对其他股东的不公平损害（thecomments of GibsonJinReRingtowerHoldingsplc[1989]5BBC82）。（5）在例外的场合，如果会对债权人的利益造成损害，那么法院会限制股东用特定的方式投票。例如，股东的最终动机是给债权人增加压力或者他的行为根本就没有理性（Standard Chartered Bankv.Walker和TSB Bankplcv.Walker[1992]BCLC603）。[23]

　　而在大陆法系国家，在运用一般性条款加以限制方面主要表现为公序良俗原则和诚实信用原则。在德国，根据《德国民法典》第138条的规定，违反善良风俗的法律行为无效；第826条还规定，以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。在帝国法院时代，若股东表决权拘束契约违反了善良风俗（如滥权力而损害公司），法院亦判决其无效。此外，德国法院还曾运用诚实信用原则对股东表决权拘束契约予以限制。

　　（三）表决权拘束协议在我国法律上的效力

　　对于表决权拘束协议在我国法律上的效力如何，《公司法》虽然没有关于表决权拘束协议的明文规定，但我们仍可以从三个不同的层次来加以考虑：第一，对于外商投资企业中股东之间订立的表决权拘束协议，可以根据外商投资企业的相关法律来作出判断。第二，表决权拘束协议要遵守《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条的规定。[24]

　　第三，公司法作为民法的特别法，对民法的基本原则仍然有适用的余地。当法律没有明文规定时，依当时的社会情况判断，表决权拘束协议的内容违反公序良俗原则的或者当事人行使权利和履行义务违反诚实信用原则的，该协议应当无效。因此，当出现表决权拘束协议纠纷时，法官应当根据当时的具体情形作出妥当的判决。

　　四、违反表决权拘束协议的救济

　　与普通合同的违约责任不同，表决权拘束协议的违约责任方式主要有：

　　（一）损害赔偿

　　在早期，这种契约的条款一般被认为仅仅产生债务上的效力，股东违反约定而实施的投票行为仍然产生投票的效力，只是应承担违约的损害赔偿责任。但是，守约方无权诉请依约履行，亦无权诉请恢复原状。现在，由于违约而造成的损害不易计算，已较少采取这种救济方式。

　　但是，在强制履行合同义务可能会对公司决议造成不当影响时，采取损害赔偿的救济方式仍然是合适的。

　　（二）强制履行

　　在违反表决权拘束协议的场合，现在常用的救济方法是强制履行。但是，强制履行这种救济方式仍然存在以下问题需要讨论：

　　1、 表决权可否强制履行

　　有人认为，表决权的行使与当事人的人格、人身密切相关。强制违约一方按照其他人的意见去投票，其性质与强迫个人提供劳务没有什么两样。这样做是对人身自由的一种侵犯，是对人格尊严的一种侵犯。

　　笔者认为，这种观点是错误的。因为：（1）从性质上看，表决权作为股东权的一种，也与人身密切相关。但是，其性质完全不同于一般的人格权和身分权。一般的人格权和身分权不能被强制履行，并不意味着表决权不能强制履行。（2）表决权是一种独立的权利类型。虽然表决权是基于股东的身分而产生的，但是自从其产生之日起，就是一种独立于股东身分的权利。股东权作为股东身分的性格在表决权身上表现得并不强烈。（3）表决权已经客体化。表决权拘束协议本身就表明表决权可以成为合同关系的客体，客体化的权利意味着其具有被强制履行的可能性。（4）强制实际履行并不一定会侵犯股东的人身权和人格尊严。这是因为表决权不必亲自行使，当股东不亲自行使表决权时，可以委托他人代为履行。当然，也可以通过国家强制力的介入，直接依据法院判决行使表决权。总之，当原告不能获得一种替代利益以替代他在合同严格履行下所获得的利益或者原告将遭受以任何程度的精确性都难以估计的营业上的损失时，可以采取强制履行的救济方式。

　　2、 强制履行的方式

　　在美国，有些州的法律明确规定了强制履行的问题。具体做法有两种。一种方法是表决权拘束协议可以自己约定履行方法，如在所有参与股东之间通过表决权代理的方法，而且这种表决权代理可以是不可撤销的。当出现纠纷时，法院对其效力进行认可，从而使其得到履行。但是，选定代理人又会在股东之间造成另外一个新的纠纷，因为选举的代理人有权决定如何行使合同，对各方当事人的权利直接产生影响，代理人的人选必然会成为各方争夺的焦点。此外，代理人虽然在各方的争执中产生了，但是，如何行使该代理权可能又成为问题。这些纠纷的解决仍然需要法院的介入。在RinglingBros.Barnum＆BaileyCombinedShowsv.Ringling一案[25] 这一著名的特拉华州判例中，就涉及一项表决权拘束协议。该协议本身并未明确指定应由谁来行使一位持异议的股东的表决权。需要指出的是，在实践中，这种选举第三人来决定如何行使合同的方式是很常见的。

　　另一种方法是明确规定表决权拘束协议是特别地可予强制履行的。《美国示范公司法（修正本）》第7.31条（b）项规定了表决权拘束协议“是特别可强制执行的”。表决权拘束协议可以约定自己的执行方法。如果没有约定执行方法，那么法院可以要求特别履行，即要求按照协议的规定来投票。

　　对《美国示范公司法（修正本）》第7.31条（b）项的规定，美国官方解释还认为，对于表决权拘束协议的违约所造成的损害不可能获得妥当的赔偿，应当避免这种结果的出现。因此，在违反表决权拘束协议的场合，强制履行有特别的功能。对于强制履行，有两种不同的方式：（1）正如Ringling Bros.Barnum ＆Bailey Combined Showsv.Ringling案所表明的那样，法院认为， 强制执行表决权拘束协议的妥当救济方法是禁止违约股东行使表决权，不计算违背仲裁人的指示而投的票。但是，在这些情况中，其结果却不能让人满意，因为其最终否定了订立表决权拘束协议的目的，让没有参加表决权拘束协议的少数股东在取消了这部分违约股份的表决资格后反而成为剩余股份的多数，他们反而渔翁得利，获得对公司的控制权。（2）强制违约当事人按照原来的约定或者其他当事人的意愿履行合同义务。这是一种较好的方法，不会使不参加协议的人从中获得好处。

　　同样，在英国强制履行也包括正反两方面的内容。表决权拘束协议可以被强制履行，这意味着既可以禁止违约股东投与协议不一致的票，也可以强制其根据其他人的意愿投票。[26] 前者有Greenwellv.Porter案[27] 为例，后者有Puddephattv.Leith案[28] 为例。

　　3、 强制实际履行已是一种常用的救济方法

　　有人认为，在违约责任的救济中，强制实际履行是一种在其他补救方式不能采用时所使用的辅助性救济方式。笔者认为，这种观点并不符合我国现行立法和司法实践的做法。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第111条、《合同法》第107条和第110条都规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其实，对于违约责任的各种救济方法并没有主要和次要之分。《合同法》规定不同的救济方法，只是提供给当事人可供选择的不同方案。究竟选择哪一种救济方法，要根据具体案件、综合各种不同的情况进行考虑，最后作出妥当的判断。某种救济方法对某一类案件可能是主要的救济方法，但对另一类案件则是次要的方法。就表决权拘束协议而言，强制履行恰恰是最主要的救济方法。

　　五、救济方式对公司决议的影响

　　违反表决权拘束协议而产生的纠纷是一类特殊的案件，因为强制履行等救济方式涉及公司股东会作出的决议的效力问题（损害赔偿不涉及）。根据发生纠纷的时间，可分为以下两种情形进行讨论：

　　（一）股东行使表决权之前的救济方式的影响

　　该纠纷如果发生在股东行使表决权之前，相关各方采取协商、仲裁等措施，把当事人之间的纠纷解决了，就不会对公司股东大会的决议产生影响。同样，在股东行使表决权之前，向法院起诉，法院在股东大会召开之前把纠纷解决了，也不会对公司决议造成影响。

　　1、 预期违约的适用

　　若在股东行使表决权之前，就可以判断出一方将违约，那么就可以适用预期违约。这原是英美法上的一种制度。美国《统一商法典》第2-610条对预期违约作了规定。根据美国公司法的规定，表决权拘束协议与一般的合同并没有什么不同，因而似乎有适用预期违约的可能。

　　需要注意的是，《合同法》也对预期违约作出了规定。该法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这种预期违约的界定与英美法中所规定的预期拒绝履行具有完全相同的含义。[29] 根据该条规定，当事人在履行期限届满前可要求对方承担违约责任。对于违约责任的方式，根据《合同法》第110条和第112条的规定，[30]可以要求强制实际履行，如果还有其他损失的，可以再要求赔偿损失。总之，在协议参加人明确表示或者以其行为表明不履行合同义务的，可以采取预期违约的救济方式。如果采取这种方式在股东行使表决权之前把纠纷解决了，就不会对公司决议产生影响。

　　2 假处分保全程序

　　虽然表决权拘束协议的强制履行得到认可，但是进行实际强制时，必须要经过提起诉讼、作出判决和强制执行等程序，要花费相当长的时间。在这期间，如果股东会要按照原定时间召开，表决权也可能在股东会议上行使。而且，一旦公司议案经表决，形成公司决议，则很难推翻（当然也有推翻的可能，但机率较小）。因此，强制履行到最后可能是竹篮打水一场空，没有任何意义。这就需要寻求其他的“权利保护程序”。

　　在大陆法系，许多国家在民事诉讼法中有关于“假处分”的规定。[31] 假处分是指债权人就金钱请求以外之请求，因恐请求权标的之现状变更，有日后不能强制执行或甚难执行之虞，为保全强制执行，对于请求标的为某种强制处分或就争执之法律关系定其暂时状态之特别程序。[32] 如果假处分申请被法院许可，法院可以根据具体情况采取选任管理人、命令或禁止债务人为一定行为。[33] 对于假处分，可以分为一般假处分和定暂时状态之假处分。[34] 一般假处分往往适用对“物”的争议，防止争议标的变更现状，而定暂时状态之假处分一般适用于对“法律关系”的争执，是“确定临时地位”。定暂时状态之假处分的特点在于，虽然其最终目的也是保全将来判决内容的实现，但是申请人获得定暂时状态之假处分之后，在本案执行前可以依照该项所定之暂时状态来实现其权利，义务人也应当暂时履行其义务。[35]

　　在德国，第二次世界大战前的学说对表决权拘束协议的假处分程序持否定态度，即使在战后，否定权利假保护程序的观点仍然占据支配地位。但是，近段时期，持肯定观点的人渐渐多了起来。[36] 同样，法院的态度也有所转变，当初并不同意采取“权利保全程序”，现在法院的判例开始对保护保全程序的可能性持例外的肯定态度。[37] 例如，初期的判例没有多少关于禁止有限公司股东会对业务执行人作出解任决议的申请被否定，但是1986年的Koblenz上级法院作出的判决， [38]对根据表决权拘束协议而提出的利用“权利保全程序”的可能性首次作出了肯定。此后，1992年的frankfurt上级法院的判决也认可了假处分的可能性。[39]但是，对于以上判例，有两点需要注意：第一，近来的判例是基于双方当事人的利益衡量，对根据表决权拘束协议提出的假处分，采取的是一种例外的认可，这要在非常严格的条件下才能被认可。第二，在假处分作出肯定的案例中，是一种“禁止行使特定的表决权”的假处分，而不是一种“命令行使特定的表决权”假处分。[40]总之，即使有认可假处分的可能性的见解，而实际上假处分被认可还是很少的，因而传统的立场并没有什么改变。[41]

　　在日本，当股份公司的股份、有限公司的出资额存在争议时，禁止目前为股东名册或公司成员名单上的人行使表决权的假处分是存在的。[42] 如主张股份转让无效的出让人可向法院请求对受让人发出禁止其行使表决权的假处分命令。[43]这里的禁止行使是作为股东权中的排除妨害权能来行使的。就出让人来说，对债务人可以请求“不得妨害A行使表决权”的假处分命令，而且，对作为第三人的公司也同样可以采取向公司发出由自己行使表决权的请求。[44]

　　笔者认为，对于假处分应该采取十分谨慎的态度，其存在被滥用的可能。因为：首先，就假处分制度本身而言，这种假处分虽然名义上是“定暂时状态”，属于保全处分，但是一旦法院裁定准许，除非提起抗告或者本案诉讼经法院判决申请人败诉，否则无法撤销。即使最后经审理，法院撤销了该假处分，但是也需要一段比较长的时间（如我国台湾地区的假处分程序最快也要6个月，慢的可以延续数年），而且一旦有假处分在先，后面的假处分不得与之相抵触，否则无效，可谓效力极为强大。其次，假处分属于保全程序，就当事人主张的实体上的理由而言， 是否正当，并不在采取假处分所应当审查的范围之内。这样，虽然是“定暂时状态”的假处分，几乎可以直接达到与该案胜诉相同的目的。这与一般的假处分仅仅禁止债务人处分财产不同。而且，这种假处分一般又不允许债务人提供反担保加以撤销。[45] 再次，假处分应当提供若干担保金。担保金的具体数额多少为合适，应斟酌债务人所受损害为衡量之标准。但是，对于这种假处分，事实上很难认定债务人究竟有多少损害。因此，即使是允许采取假处分的国家或地区，也仅仅是对采取该措施的一种例外的“可能性”的允许。需要注意的是，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）只对财产保全制度作了规定，并没有对“假处分”作出规定，所以没有适用该制度的可能。当然，假处分制度是处理特殊状态的一种手段，《民事诉讼法》有必要对此作出规定。到时，对于表决权协议也有适用的余地。

　　（二）股东表决权行使之后的救济方式的影响

　　如果表决权拘束协议的纠纷在股东表决权行使之后发现，法院作出的具体履行合同义务的判决就可能直接对公司决议产生重大的影响。也就是说，如果要强制履行合同所规定的义务，不论是强制违约方按照多数人的意见履行合同所约定的义务，还是禁止违约方行使表决权，都必然要否定原公司决议的效力，对议案进行重新表决。这里有以下问题需要讨论：

　　1 否定原决议效力的救济方式应当谨慎采用

　　否定原决议效力的救济方式是否可取？有人认为，否定原决议的效力是不可取的。因为：（1）表决权拘束协议的法律效力只及于合同的当事人，只在当事人之间发生效力，而公司议案的表决是公司意思的形成，与当事人的表决行为是两种不同的法律关系。因此，股东的表决行为不应当对公司意思有直接的影响。（2）对于债权人等第三人而言，如果该公司决议与其相关，则可能会损害他的利益。如关于公司合并的决议对参与合并的第三人来说，显然会损害其利益。（3）虽然有的表决权拘束协议在公司主要办事机构作了登记，此时对公司而言有注意义务，可以产生对抗力。但是，许多表决权拘束协议并没有在公司主要办事机构进行登记。按照法学原理，没有登记，不能产生对抗第三人的效力。如果因此而进行重新表决，对善意的公司和其他股东是不公平的。

　　笔者认为，这种担忧是有一定道理的。在对表决权拘束协议的强制履行加以尊重的同时，需要考虑该行为对公司决议的影响。这是因为否定原决议的效力既涉及对公司决策的尊重，也涉及对第三人交易安全的尊重。具体而言：（1）如果争议发生在股东会议已经召开并形成决议之后，从而否定原决议的效力，可能会对公司的正常经营造成不利的影响。这对处于市场经济中的公司来说，如果对决议本身的有效性进行重新确认，可能会使公司失去商机，从而影响公司商业活动的正常进行，最终损害公司的利益。[46]实际上，就公司而言，即使是该表决权拘束协议在公司机关作了登记，对于违约股东的投票，有时只能接受。因为对于参与协议的合同当事人之间的是非曲直，公司并不是司法机关，并不能作出正确的判断。（2）对于没有参加表决权拘束协议的其他股东而言，这也可能是一种不公平的行为。因为表决权拘束协议纠纷说到底只能是一种当事人之间的纠纷，而股东依据的是其持有的表决权参加有关议案的表决并形成公司决议。该决议涉及公司全体股东的利益，不能因为某些人的协议内部的纠纷而影响其他人的利益。（3）取消原决议可能损害债权人的利益。如果公司决议的内容只涉及公司内部，如董事的选举，则对债权人等第三人的关系不大。但如果涉及债权人等第三人，则对他们不一定是公平的，否定公司决议的负面影响会放大。例如，与第三人合并的议案在股东大会已经获得通过，该第三人也已经作好了履行合同的准备。但是由于某些股东行使表决权的行为有瑕疵，导致公司决议无效。显然，这对善意的第三人造成了损害，对他是不公平的，因为他没有这方面的调查义务，也没有调查的能力。

　　应该说，法律不能厚此薄彼，不能只考虑表决权拘束协议当事人的利益而不考虑公司、其他股东和债权人等第三人的利益。相反，法律应该努力寻找到能平衡各方利益的支点，协调好各方利益。在使用强制履行方式时，应当注意以下几点：（1）应当区别表决权拘束协议的场所。对于股份公司股东所达成的协议应当严格些，而对有限公司而言，因其涉及面小，可以相对自由些。（2）区分表决权拘束协议的不同种类。对于全体股东或者超过半数以上股份的股东达成的协议，因为其本身对公司决议拥有决定权，采取这些方法的可能性就比一般的协议要大。（3）要注意协议的内容，考虑对债权人等第三人的影响。如果采取该方法影响了第三人的利益，就不能采用。如果该纠纷只涉及董事选举等公司的内部事务，则可以考虑采取强制履行的救济方法。（4）注意采取这些方法的时间。因为在不同的时间，其影响面也会不同。如果违约股东尚未行使表决权，公司还没有作出相关的决议，那么对违约股东采取强制其履行合同义务的方式是可行的，也是合适的。当股东已经行使表决权，公司决议也已经作出之后，此时就应当慎重。法律应该采取损害赔偿等其他途径对守约的人给予补偿。因此，应该给予法官一定的自由裁量权，一方面应该允许强制履行和假处分等救济方式的存在；另一方面，法官在具体运用时应该结合当时形势发展的实际情况，对双方的利益进行仔细的衡量，妥当地运用各种救济方法，解决争议。

　　2、 行使诉权的期间与决议的效力

　　对于因股东违背表决权拘束协议而行使表决权的行为，守约方有权向法院提起诉讼。那么，行使这种请求法院判决违约股东强制履行的权利有没有时间上的限制呢？如果说有，则应该如何协调呢？因股东违背表决权拘束协议而行使表决权的行为，法院如果判决违约方强制履行合同义务，则可能导致公司决议瑕疵。根据其他国家和地区的立法，针对因股东会议程序或者决议方法而导致的决议瑕疵提起的诉讼要遵守除斥期间的规定。

　　在其他国家和地区，往往把决议瑕疵分为决议可撤销和决议无效。例如，我国台湾地区所谓的“公司法”第189条和第191条分别对此作了规定。同样，韩国商法和日本商法也有类似的划分。在我国台湾地区，没有按照表决权拘束协议的约定而行使表决权应当属于决议方法的瑕疵，而不是实体瑕疵，属于决议可撤销的范畴，[47]因而应当遵守我国台湾地区所谓的“公司法”第189条的规定。[48]据此，股东应当从决议之日起一个月内提起撤销决议之诉。这一个月的期间在性质上属于除斥期间，是从决议作出之日起算，而不是从股东知悉之日起算。逾期不提起的，则该决议就属于有效成立。[49]类似地，在韩国，根据《韩国商法》第376条的规定：“股东大会的召集程序或者决议的方法违反法令或者章程或者显著不公正时，或者其决议内容违反章程时，股东、董事或者监事可以自决议之日起两个月内提起决议取消之诉”。同样，《日本商法》第248条也规定：“撤销决议之诉，应于决议之日起三个月内提起”。可见，对公司决议提起可撤销之诉都有除斥期间的规定。这是因为决议瑕疵中的程序瑕疵往往较为轻微，而且其判定往往随着时间的流逝而发生困难。公司法基于法的确定性的要求，不使这种瑕疵当然无效，而是必须由股东等人在特定的时间内提起撤销之诉，才能使之无效。如果不能在确定的时间内提起，则该决议的瑕疵获得治愈。由于除斥期间的规定要比诉讼时效短，所以股东如果要想撤销该决议，使之无效，必须在除斥期间内提起诉讼。

　　这里需要明确的是，因表决权合同争议而向法院提起诉讼或者仲裁的期间，与对公司决议瑕疵而提起诉讼或仲裁的期限是不同的。前者的期限属于诉讼时效，后者属于除斥期间。根据《民法通则》第135条的规定，当事人向法院请求保护其权利的诉讼时效期间为2年。因此，如果只想根据表决权拘束协议追究违约方的损害赔偿等民事责任，那么只要遵守诉讼时效的规定就可以了，不必遵守决议可撤销之诉的除斥期间的规定。实际上，《民法通则》没有关于除斥期间的规定。《合同法》第55条虽然有除斥期间的规定，但那是针对合同撤销权的，并不适用于公司决议瑕疵的情形。总之，我国公司法应当完善这方面的规定。

　　六、小结：作为控制权争夺工具的表决权协议

　　作为控制权争夺工具的表决权拘束协议在公司运营过程中广泛存在，其法律效力经历了从禁止到许可的过程。对于违约的救济方式，也经历了以损害赔偿为主转向以强制履行为主的模式。这种转变是表决权协议的本质要求，是为了获得公司控制权的必然要求。但是，强制履行、假处分等强制措施所造成的影响并不仅仅限于当事人双方，还影响到其他股东、债权人等其他相关人的利益。因此，应该给予法官一定的自由裁量权，以便根据实际情况进行救济。

　　注释：

　　[①]See Lewis D.Solomon＆Alan R.Palmiter，Corporations，2nd，Little Brown＆Company，1994，p.214.

　　[②]这是确立n名选举董事所需股票数目的公式。其中，S为表决股的总数，D为要选举的董事数目。See Lewis D.Solomon＆Alan R.Palmiter，Corporations，2nd，LittleBrown＆Company，1994，pp.214-216.

　　[③]SeeHarryG.Henn＆JohnR.Alexander，Lawsofcorporation，Hornbooksseries，WestPublishingCo.1983，p.724.转引自刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第157页。

　　[④]269N.Y.410，199N.E.641（1936）。

　　[⑤]223N.Y.313，119N.E.559（1918）。

　　[⑥]SeeJanetDine，CompanyLaw，4thedition，PalgravePublishersLtd.2001，p.165.

　　[⑦][⑧][⑨][⑩][36][37][40]参见[日]森田果：《株主间契约（二）》，《法学协会杂志》第119卷第6号（2002年），第1092-1093页，第1096页，第1093页，第1093页，第1114-1118页，第1115页，第1114-1115页。

　　[11]《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”

　　[12]《德国民法典》第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是当法律行为系另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。”

　　[13]参见[日]松田二郎：《股份公司的基础理论-以股份关系为中心》，第664页以下。转引自[日]森田果：《株主间契约（一）》，《法学协会杂志》第118卷第3号（2001年），第408页。

　　[14]参见[日]大隅健一郎：《企业合同法研究》，第174页以下。转引自[日]森田果：《株主间契约（一）》，《法学协会杂志》第118卷第3号（2001年），第409页。

　　[15]参见[日]有地平三：《关于表决权行使中的所谓拘束协议》。转引自[日]森田果：《株主间契约（一）》，《法学协会杂志》第118卷第3号（2001年），第409页。

　　[16]参见[日]森田果：《株主间契约（一）》，《法学协会杂志》第118卷第3号（2001年），第410-413页。

　　[17]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第379页。

　　[18]参见王文宇：《表决权契约与表决权信托》，台湾《法令月刊》第53卷第2期。

　　[19]See Robert W. Hamilton .The Law of Corporations，West Group，1996，p.227.

　　[20]See Charles R.o‘Kelly，Jr. Robert B. Thompson，Corporations and Other Business Associations，Little Brown  Company，1995，p.145.但是，美国也有学者认为，这种协议既可采取正式的方式，也可采取非正式的方式。也就是说，并不要求必须采用书面形式。See Leweis D. Solomon  R. Palmiter，Corporations， Little Brown  Company，1994，p.214.

　　[21]263N.Y.323，189N.E.234（1934）。

　　[22]Russelv. Northern Bank Development Corporation Ltd……[1992]BCLC1016.\；

　　[23][26]See Graham Stedman  Janet Jones， Shareholders‘ Agreement ，3rd， Sweet  Maxwell，1998，p.110，p.109.

　　[24]《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　[25]53A.2d441（Del.1947）。

　　[27]Greenwellv.Porter，[1902]1Ch530.

　　[28]Puddephattv.Leith，[1916]1Ch200.

　　[29]参见梁海镇：《预期违约及其救济方式的比较研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社1999年版，第796页。

　　[30]《中华人民共和国合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

　　[31]假处分是一种不同于假扣押的民事保全程序。

　　[32][35]参见杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，台湾三民书局1981年版，第392页，第393页。

　　[33] 我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”第535条规定：“假处分所必要之方法，由法院酌量定之。假处分，得选任管理人及命令或禁止债务人为一定行为。”

　　[34]我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”第538条规定：“关于假处分之规定，于争执之法律关系有定暂时状态之必要者准用之。”

　　[38]See OLG Koblenz Urt.Vom27.Feb.1986，ZIP1986，503=NJW1986，1692.转引自[日]森田果：《株主间契约（二）》，《法学协会杂志》第119卷第6号（2002年），第1151页。

　　[39]See OLG Frankfurta.M.Urt.Vom1.Jul.1992，GmbH-Rdsch1993，161.转引自[日]森田果：《株主间契约（二）》，《法学协会杂志》第119卷第6号（2002年），第1151页。

　　[41]《德国民事诉讼法》对假处分的消极态度是造成这一状况的主要原因。

　　[42][44]参见[日]江头宪治郎：《株式会社？有限会社法》（第2版），有斐阁2002年版，第269页。

　　[43]《日本民事保全法》第23条第2款规定：“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出。”第24条规定：“法院为了达到申请假处分命令的目的可以命令债务人为或禁止为一定的行为；或者命令给付，或者可以作出使保管人保管标的物的处分及其他必要的处分。”

　　[45]参见我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”第536条。

　　[46]其实，表决权拘束协议争议发生在公司股东会议召开之前，也可能会对公司会议的正常召开产生一定的影响。因为公司召开股东会议是一种有计划的行为。在召开会议之前，要确定会议的时间、地点和主要议题，要向股东发出会议的通知等，如果参加表决权拘束协议的人可以据此向法院提出禁止股东名册上的人行使表决权，那么必然会影响会议的正常召开。

　　[47][49]参见柯芳枝：《公司法论》，台湾三民书局1997年版，第285页，第287页。

　　[48]我国台湾地区所谓的“公司法”第189条规定：“股东会之召集程序或其决议方法，违反法令或章程时，股东得自决议之日起30日内，诉请法院撤销其决议。”

　　浙江大学法学院·梁上上