摘 要：我国未来的区际私法将是一国两制四法的格局。各法域公司法规定迥异，这与美国及欧共体成员国有相似之处。鉴于美国及欧共体国家都不同程度的出现‘特拉华州现象“，因此，本文着重剖析该现象产生的原因及危害，希望引以为鉴，制定各法域统一的公司法或最低保护标准，防止大股东和董事损害中小股东和利益相关者的利益。
关键字：公司法，公司内部事务，特拉华州现象，中小股东和利益相关者
随着1997，1999年香港、澳门的回归，以及将来台湾回归祖国，我国将出现一国两制四法域的格局。由于公司属人法适用于公司行为能力、公司清盘和公司内部事务，因此，在上述四法域公司法差异甚大的情况下，以哪一法域作为公司属人法，即公司在哪个法域注册成立或将管理中心设在何地①，对公司内部事务各当事人及第三人具有重要意义，并可能产生损害中小股东及利益相关者，包括雇员、债权人等利益时“特拉华州现象”。在分析特拉华州现象前，有必要先解释以下几个概念。
一是公司内部事务。公司内部事务是指公司内部，公司本身与其董事、股东、中小股东、高级管理人员相互之间的权利、义务关系。内部事务的范围相当广②，大体可分为不影响第三人权利的内部事务和影响第三人权利的内部事务。前者例如股东的累积投票权；后者如股东对公司债务的个人责任，是否揭开公司面纱，追究股东责任对公司债权人利益影响重大。公司内部事务适用其属人法，美国绝大多数州以公司注册成立地为其属人法，以注册成立地公司法调整内部事务关系：
二是公司成立地市场。美国各州公司法规定迥异③，在不同州注册，在内部事务上适用的法律就不相同。由于公司可以在各州之间选择注册成立地，因而形成公司成立地市场。
三是州之间公司法上的竞争。由于公司可自由选择以何州作为注册成立地，而每个州都希望有更多公司在本州注册，因而州之间产生了竞争。
四是特拉华州现象。许多公司竞相选择特拉华州作为公司成立地，在内部事务上适用该州公司法，这被公司法及国际私法学者称为特拉华州现象。
一、特拉华州现象产生原因透视
据统计，在纽约证券交易所上市的公司中50%以上在特拉华州成立，名列美国《财富》杂志500家大公司中，亦有50%以上以特拉华州为注册成立地。为什么这么多大公司对特拉华州公司法情有独钟？特拉华州为何又能吸引众多公司到该州注册？产生这种现象的原因何在？
要分析这种现象，有必要先对公司法的某些作用作一分析。公司章程是规范公司与股东、董事之间，股东与股东，股东与董事之间关系的法律文件，公司章程是他们权利和义务的源泉之一。由于中小股东的信息、专业知识的匾乏及搭便车（free rider）④问题的存在，使得十分分散的中小股东在与大股东的谈判中处于劣势，不可能享有真正的意思自治，不可能通过自身力量维护其权益。为了保护中小投资者，国家通过制定公司法，规定了诚信义务，善管义务等强制性规范，以国家强制力对意思自治进行干预。此外，由于公司内部事务对作为第三人的利益相关者权利影响很大⑤，而这些利益相关者不是公司章程的当事人，不可能通过公司章程保护自身利益。因此，国家亦通过公司法、雇员保护法（劳动法）中的强制性规定，干预内部事务⑥，防止内部事务当事人损害利益相关者的利益。对中小股东和债权人的保护，是公司法的重要作用之一，这种作用正如《消费者权益保护法》对弱小消费者的保护一样⑦。如果说一部能充分保护中小股东和债权人利益的公司法是一部好的公司法，那么公司、董事和大股东是“厌恶”这种公司法的，不愿意以这种严格的公司法调整公司内部事务，这是由于他们与债权人及中小股东利益背离和冲突的结果。
首先，在暂不考虑中小股东情况下，公司和债权人等利益相关者之间存在利益冲突。前已述及，公司某些内部事务将影响到债权人和雇员的利益，是否允许在未弥补亏损前分配利润，是否允许揭开公司面纱追究股东个人责任，是否允许雇员参与经营管理，对这些利益相关者具有重要意义。显然，公司通常是不愿意受到利益相关者这些权利的束缚和干涉。因此，如果存在一个对涉及利益相关者的内部事务管制较为宽松的法律，公司就希望以这种法律调整内部事务，从而以该州作为公司注册成立地。
其次，董事、大股东与中小股东之间存在利益冲突。在股权极其分散，不存在大股东情况下，董事的意见对公司在哪里注册有很大影响力，但董事存在自我利益。根据经济学分析法学的理论，所有权与经营分离导致代理成本的产生。在代理关系中，如果本人和代理人都最大程度追求自己的利益，那么就有充分的理由相信，代理人不会总是按照本人的最佳利益行事⑧，董事滥用其地位与公司之间的交易，夺取公司机会、内幕交易总是会给他带来不菲收益，将原来属于公司股东的财富转移到自己手中，即使上述行为给董事带来的收益要小于给公司造成的损失。因此，如果一个州在大股东对中小股东信赖义务规定得较为宽松，大股东就会希望将公司设在该州⑨。
既然公司、大股东、董事都希望将公司设在对内部事务管制宽松的州，州是否愿意为他们提供这么一部可能严重损害中小股东和利益相益相关者利益的公司法呢？由于公司在某一州成立，该州可以获得可观的特许费和税收从而增加财政收入，因此，州总是有吸引更多的公司到本州注册成立的动机。越多的公司在该州成立，该州就可获得越多的财政收入。据统计，1990年，特拉华州有高达20%的财政收入来源于因公司成立带来的特许费和税收⑩。那么，怎样才能吸引更多的公司到本州设立？怎样才能使自己成为公司成立地的最大市场？前已述及，董事和大股东在决定公司注册成立地时，有更大的发言权。因此，要使公司在本州成立，就必须投其所好—最大限度地提供董事和大股东所需要的宽松的公司法。
特拉华州制定的公司法就是一部对公司董事和大股东颇具吸引力的法律。该州将公司章程视为一个合同，在公司法中充斥大量任意性条款，允许合同当事人以合意代替这些条款，而合同中的弱方当事人即中小股东，如果没有国家强制力的干预，没有一部“消费者权益保护法”，是不可能享有意思自治，通过合同条款保护自己。至于利益相关者，除非其谈判地位强大到足以迫使公司“自动”限制损害其利益的行为⑾，他也需借助立法，干预那些可能损害其利益的内部事务，才能达到保护自身利益的目的。因此，特拉华州事实上是以牺牲中小股东和利益相关者的利益为代价，满足公司董事和大股东的需要⑿。正由于特拉华州公司法最能满足公司董事和大股东的需要，所以才有如此之多的公司选择以该州作为公司注册成立地，出现所谓的“特拉华州现象”。
二、特拉华州现象产生的恶果
首先，为吸引更多公司到本州注册成立，州之间产生了恶性竞争，即仿效特拉华州，以牺牲中小股东和利益相关者的利益为代价，制定一部有利于董事和大股东的宽松的、富于‘弹性“的公司法。而那些希望通过公司法保护中小股东、利益相关者利益的州，如纽约州、宾夕法尼亚州，由于公司不愿将注册成立地设于该州，使这些州不但失去一大笔财政收入，立法者保护小股东和利益相关者的目的也无法达到，可谓一无所获。可见，州之间公司法上的竞争不仅导致各州竞相降低对中小股东和利益相关者的保护标准，而且导致了”恶法驱逐良法“的怪现象⒀。
其次，州之间的恶性竞争损害了市场约束机制。出价收购和投票委托书之战是夺取公司控制权的重要手段，往往发生在公司股价低于公司真实赢利水平，甚至低于公司每股净资产的时候。因此，公司控制权市场的存在，无疑给公司董事带上一个紧箍咒。公司业绩不佳使公司面临接管危险，接管成功往往意味董事的失业。市场的约束机制促使董事与公司利益紧密结合。
然而，州之间的恶性竞争损害了市场约束制。有不少州已通过法律，赋与董事采取各种反收购措施反对敌意性接管的权利。到这些州设立公司无疑给董事能供一个避风港，他可以借助法律赋予其反收购的权利，击退敌意性接管，达到巩其职位的私人目的。因为反收购导致接管难度的加大，破坏了市场的约束机制和鞭策作用。即使由于董事的无能导致股价下降，董事也可利用反收购措施使公司免遭接管，本人免遭失业之苦。法律这只“看的见的手”在此起了十分消极的作用。
在现代高度发达的商品经济条件下，生产者与消费者的关系，已经在实质上成为一种支配与被支配、剥削与被剥削的关系⒁。在一定程度上，中小股东与利益相关者也处于被支配、被剥削的地位。而州之间公司法上的竞争加剧了这种不公平现象，使公司法从“消费者权益保护法”沦为保护大股东和董事的工具。
三、特拉华州现象的启示
特拉华州现象引起不少学者和立法者的关注，有识之士已在呼吁停止州之间这种恶性竞争，并提出由联邦制定适用于各个州的统一公司法或最低保护标准，以维护中小股东和利益相关者的利益⒂。其实，特拉华州现象不是美国所特有的，欧共体成员国之间亦有类似现象，即在对公司内部事务管制最松的成员国注册成立公司⒃。对此，欧共体正在着手公司法的统一化运动，以阻止特拉华州现象的发生。目前欧共体已制定了一些有关公司法的指令，并在成员国实施。在公司法若干重要问题上的统一在一定程度上防止了特拉华州现象发生。
由于我国将来也会出现多个法域并存的格局，再加之各法域的公司法差异甚大，因此，随着各法域之间资本相互流动的频繁，我国亦有可能出现“特拉华州现象”，公司到管制最为宽松的法域登记成立，而这又引发各法域之间的竞争：为增加本地财政收入（特别是公司所得税），吸引公司来此注册而争相制定一个有利于公司大股东和管理层的公司法，从而损害中小股东及利益相关者的利益。特别是随着香港、澳门的回归，特拉华州现象更应及早引起立法者的重视。笔者认为在此问题上可仿效欧共体国家，加强各法域的合作与谅解，防止出现法域间的恶性竞争，着手制定适用于各法域的统一公司法或最低保护标准，防止劣法驱逐良法，使公司法不仅达到提高公司运营效率的目的，而且要成为为中小股东和利益相关者提供公平保护的“消费者权益保护法”。
注释：
①四法域中，大陆、香港、台湾均以公司注册成立地为公司属人法，澳门以管理中心所在地为公司属人法。
②美国《冲突法重述（第二次）》 （1971）的有关评述对内部事务作了详细列举，包括董事、高级管理人员的选举和任命、股东优先认股权、帐薄查阅权、累积投票权、股利分配、股份回赎、大股东对小数股东信赖义务、股东对公司债务的个人责任等等。
③在美国，联邦一级和州一级的立法是有分工的，普通公司法由州立法，于是50个州便有50个普通公司法。尽管有不少州仿效《标准商事公司法》（MBCA）制定了自己的公司法，美国法律协会也正试图统一公司的治理和结构，但正如该机构主席所说，各州公司法的发展趋势不是趋于统一而是远离统一。参见Brxnson： Countertend in Corporation Law： MBCA，British Company Law Reform and ALI‘s Principles of Corporate and Structure 68 Minn. L.Rev（ 1985）P53.
④山于股东监督董事、大股东既要花费一定时间和成本，而监督所带来的好处又为全体股东共享，因此，股东之间相互推委，都不愿意行使自己的监督权。
⑤例如，未弥补亏损前分配利润、股份的回赎、股东对公司债务的个人责任等等，对债权人债权的实现有重要意义。
⑥例如，禁止未弥亏损前分配利润，严格限制股份回赎，允许在某些情况下揭开公司面纱追究股东个人责任，是对债权人利益有力保障，而规定雇员参与公司经营则在一定程度上保护的雇员利益。
⑦Alison Grey Anderson： Conflict of Interest： Effi-iency， Fairness and Corporate Structure载于Richard A.Posner E. Scott： Economics of Corporation Law and Securities Regulation Little， Brow and Company，（ 1980） P109.
⑧Michael C. Jenson H. Mecking：Theory of the Firm： Managerial， Behavior Agency Costs and Ownship Structure， Richard A.Posner E.Scott： Economics of Corporation Law and Securities Kegulxtion， Little Brown and Company，（ 1980） P39.
⑨⑿⒂Lucixn Arye Bebchuk： Federalism and the Corporation： the Desirable Limits on State Competition in Corporation Law 105 Hxrv. L. Rev.（1992） P1476-1477.
⑩Curtis Alvx： Delaware and the Market for Corporation Charters History and Agency 15 Del. J. Corp. L.（1990） P888.
⑾例如贷款人在借贷协议中规定借款人不得在未弥补亏损前分配利润，禁止回赎股份等等。但这些条款均取决于双方的谈判地位，并不是每一个债权人都有这样的实力。因此，尚需要立法干预予以保护。
⒀Deborah A. Demott： Perspectives on Choice of Law for Corporate Internal Affairs 48 Law and Contem.Prob.（1985）P179.
⒁梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第262-263页。
⒃David Charny： Competition among Jurisdictions in Formulating Corporate Law Rules： an American Perspective on the“Race to the Bottom” in the European Communities 32 Harv. Inter. L. J.（1991）P423.
武汉大学法学院·张善斌
