摘要： 控制企业集中与禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔一起构成反垄断法的三大支柱。由于企业集中能够在相对短的时间内改变市场结构，对市场竞争产生实质性障碍等等，一直成为各国反垄断法规制的焦点，并且随着市场的发展而不断调整。本文首先从控制标准的价值着手，然后分析确定控制标准的前提，最后结合各国规定提出符合我国国情的企业集中的控制标准，以期达到促进我国市场经济健康发展的目的。
关键字： 企业集中 竞争 相关市场
企业集中伴随着市场经济高度发展而产生，并成为市场竞争中较为普遍的现象。反垄断法中的企业集中是指通过企业兼并、取得股份、人事兼任以及其他方式形成资产、人员或者资产与人员融合的行为。企业集中能够在相对短的时间内实现资源的重新配置，降低企业生产成本，提高企业的经济效益，实现企业规模经营，增强企业的竞争力，但同时，我们也应该注意到，如果其运用不当，则会扰乱正常的市场运行和改变正常的市场结构，形成经济过度集中的现象，若放任自流，最终会形成市场的独占状态，对竞争产生实质性的阻碍，因此，对企业集中予以规制是十分必要的。接踵而来而且更为重要的问题是如何对企业集中进行有效规制才能使其发挥更大的正面效用。笔者认为，确定企业集中的控制标准是核心，这也是本文接下来所要研究的主要内容。
一、 企业集中控制标准的价值竞争是市场经济的基本构成要素，是保持市场经济活力的源泉。熊彼特曾经说过：“如果社会主义会把经济刺激实行得远超过赛跑的马和机器所要求的限度，一定是大有所获的……这种刺激是有价值的社会性质的努力的推进器。①”而竞争正是他指出的有价值的“经济刺激”，能够真正调动市场主体的力量，更好地发挥整个社会的潜能。而竞争不可能是单一主体的行为，其前提是至少存在两个以上的市场主体。这些市场主体凭借自身的资金、技术等方面的优势在公平竞争中尽量多的占有市场份额。但这只是一种理想的状态，现实中不可避免会出现这样的情况，尽管市场上存在两个以上的市场主体，但通过如上述取得股份、人事兼任等方式使得多个主体的存在流于形式，不会产生实质性的竞争。正如亚当斯密所说，“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚集的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格”②，因而要维护市场竞争必须保证市场主体的独立性，反对市场主体的单一性和一体化，使地位平等、意思独立的企业能够真正按照自己的意志安排自身的生产经营活动，发挥其创造力，为在竞争中居于市场优势地位而不断努力，进而带动整个社会经济的发展。而垄断，则是基于多种原因形成的经济过度集中的现象，可以以垄断结构和垄断行为两种形式来表现，前者是指静态方面的市场占有率，后者是指动态方面的复杂多样并不断变化的限制竞争的行为。从两者对比可以看出竞争的性质与垄断是根本不相容的。垄断是市场经济发展到一定程度之后必然产生的、与竞争相对立的经济和法律现象。其开始于市场竞争，反过来又限制、否定市场竞争，是竞争力量的“异化”，对正常的市场竞争秩序产生极大威胁。竞争必然要求反对垄断。在反垄断法中对企业集中进行规制，就是要通过法律手段对市场的过度集中作出预防性调整。而作为其核心的企业集中的控制标准就是要通过相对确定、易于适用的方式，对企业集中行为进行普遍性约束，防止垄断现象发生。其价值体现在维护自由竞争秩序，积极地构建竞争性的市场结构。我们也应该认识到，在实现其价值的过程中，不可避免的会遇到不同利益集团的冲突，往往需要在维护社会整体利益和个人利益上作出衡量，作出相应的判断。笔者认为，在这种情况下，实现社会整体利益是确立企业集中控制标准的价值选择，并且需要始终贯穿其中，这也与维护自由竞争秩序和积极性的构建竞争性的市场结构的要求是一致的。当企业集中破坏市场竞争机制，达到危害社会整体利益的实现的程度时，反垄断法就不能再采取听之任之的态度，而要按照控制标准的要求对企业集中进行控制。即使会出现个别企业的利益因此遭受损害的情形，也要对相关企业的具体行为加以限制。但是一个国家的经济发展目标并不是一成不变的，随着社会经济的发展，不断受到一国的经济、政治、科技水平、环境等诸多因素的影响。为了更好的实现企业集中控制标准的价值，在确定标准时必须要考虑的问题之一是如何更好的解决法律的相对稳定性和现实状况多变性的矛盾。因而反垄断法所确定的控制标准需要具有一定的灵活性，在一定程度上能满足不断变化的现实情况的要求，使反垄断主管机关在对企业集中进行积极干预的时候，能够在自由裁量的限度内，通过对经济的管理和调控等多种手段，真正按照控制标准的实质要求行为，实现社会整体利益最大化，维护积极的市场竞争秩序。
二、确立企业集中控制标准的前提控制企业集中需要对企业集中的程度作出判断，因而确立控制标准的前提是要划定企业所处的市场范围。这里所指的企业所处的市场范围即相关市场，是企业进行经营活动，开展竞争的区域。相关市场的大小直接决定着企业所占市场份额的大小，从而决定企业集中的具体行为是否需要控制。如果相关市场被界定得比较狭窄，那么具有真正意义的竞争可能会被排除在实际应与计算的范围之内，竞争程度随之会被人为缩小；相反如果相关市场界定得比较宽泛，那么实质上不相关的竞争可能会被划在相关市场的范围内，竞争程度随着会被人为夸大。因此，如何准确的认定相关市场意义重大。一般认为，关联市场应由商品、地理及时间等三个基本要素组成，其中最为重要的，是商品因素和地理要素①。由此推出可以将相关市场具体划分为商品市场、地理市场和时间市场来考察。世界上很多国家在立法和司法实践中不断对相关市场的划定进行调整，并总结出适合本国的具体判断标准。主要以美国的作法为例。美国关于相关市场的认定的基本方针主要体现在“合并指南”中，主要考察商品市场和地理市场，没有涉及时间市场。1997年虽然美国对合并指南作出了修改，但是其中并没有涉及关联市场的划定问题，因而笔者现在对美国司法部（DOJ）和联邦交易委员会（FTC）首次联合发布的1992年合并指南的相关规定作出具体分析①。其所体现的做法是设想存在着某一垄断的供给者，并通过对商品进行小幅度的提高价格的假设方式来考察需求方的反应，根据需求和供给的交叉弹性原理，综合产品价格、质量、用途等因素，对有不同的利益影响的集团进行界定，以此来划定相关市场。简单而言，对于商品市场，如果商品价格提高5%，在一年的时间内顾客将转向的那些销售商就应包含在这一相关市场范围内，相应的，如果产品价格提高5%，在一年内开始生产这种产品的生产商也应包含在这一相关市场范围内；对于地域市场，如果现有市场上产品的价格提高5%，在其他地域经营的相同产品或可替代产品的经营者转向这一市场，那么这些经营者也应包括在这一相关市场范围内。美国所形成的这一做法，深深影响了欧盟和日本的相关市场的立法。根据学者王为农的观点，即三个国家基本理论原则相同，只是在具体的做法上略有不同②，因而笔者不再对欧盟和日本的做法进行分析。
笔者认为，结合外国的先进经验和我国的实践情况，我国对相关市场的界定，可以从以下几个方面去考查：（一）应该确定商品市场的范围，对相关商品有个准确的把握。首先，根据产品的用途、价格、质量，依据一般人的合理判断来划定相关商品的初步的范围，然后再从消费者、生产者和销售商的实际做法中去扩大相关商品的范围。据此可以借鉴美国的做法，如果两种商品具有较高程度的替代性，相对较小的价格变化会引起消费者较大的需求转移或者生产者、销售者经营方向的转移，那么这两种商品就属于相关商品。但是假设的条件可以依据我国国情做相应的调整。相关商品的范围确定，商品市场将随着划定。（二）应该确定地理市场的范围。一般来讲，地理市场可以通过商品的销售范围来确定。当商品的销售范围遍及全国，运输成本和运输时间等其他因素对商品销售影响较小，甚至可以被认定为无关紧要的情况下，那么整个国家可以被界定为地理市场；如果有些商品从理论上可以在全国销售，但由于运输成本、运输时间和行政干预等原因，实际上仅能在某一局限的区域内销售，那么这一特定区域即可以界定为地理市场。但是随着我国加入WTO，我国市场的对外开放程度将大大提高，外资进入中国市场的门槛降低，并会进入中国更多的领域，这将对我国产生全方位、多层次的冲击，中国的经济格局也不会避免。这种影响肯定会使我国的经济发展现状发生相应的变化，所以，我们应该考虑到，如果在反垄断法中仅把地理市场局限于一个国家的领土范围甚至是国内的某一特定区域内，是难以适应我国经济发展的要求和世界经济一体化的趋势的。对此有些国家已经在立法中将国际因素考虑进来，如欧盟制定的《企业合并控制规则》第1条第2款明文规定，所谓欧盟范围内的合并是指所有参与合并的企业在全球营业额（不包括企业内部各组成部分之间的交易额）超过50亿欧元，并且其中至少有两个企业在欧盟的总营业额分别达到2.5亿欧元。从中国的现状来看，中国的企业规模相对较小，在资金、技术、经营管理等方面都处于劣势，这种情况下与跨国公司进行面对面的交锋，势必会处于不利地位。因而在认定地理市场方面，反垄断法应当吸收这种新的思路，不应把范围仅局限于国内企业，还应该充分考虑到涉外因素，把跨国公司在我国国内的销售额一并予以计算，进而对在中国领域内的相关企业一并予以控制，这既符合我国国情，也符合公平、公正的原则的要求。（三）应当考虑时间市场。市场随着时间的变化而不断的改变，特别是受时间影响很大的某些商品也应予以关注。如水果、蔬菜市场要考虑它的季节性，高科技产品要考虑它的更新速度等。这类企业在某一时间内可能会占有市场支配地位，但是这种状况由于种种原因也许会稍纵即逝，所以在确定相关市场时，对这类企业要充分考虑时间上的连续性，才能真正符合实际状况。
三、企业集中的控制标准企业集中的控制标准，是反垄断主管机关对企业进行干预的依据，是决定企业集中是否被禁止的关键。笔者建议将控制标准分为总括性标准和具体性标准来规定。
（一） 总括性标准关于企业集中的总括性标准，不同国家的规定不尽相同。根据美国克莱顿法第七条的规定，其总括性标准是禁止实质性减少竞争的企业集中。加拿大竞争法也将可能实质性防止或者减少竞争的合并作为其总括性标准。根据欧盟企业集中规制规则第二条第三款的规定，其总括性标准是禁止企业实施“在欧盟市场或欧盟市场的实质部分内，形成或者强化了显著性地阻碍有效竞争的支配地位”的集中行为。德国限制竞争的表达方式是“产生或者加强了市场支配地位”①。而我国有的学者认为我国企业集中的总括性标准应该是“某种合并具有垄断的主观目的，并且产生了垄断的实际可能和效果”②。结合上述国家的相关规定以及国内学者的观点，笔者认为，把主观目的作为总括性的判断标准是不易操作的，因为在进行企业集中时，反垄断主管机关往往无法直接判断出企业的主观目的，只能根据企业的具体行为去推测，不可避免的会在判断上产生很大的差异，缺乏科学性，所以可以直接将“产生或加强实质性的限制相关市场内竞争的支配地位”作为总括性标准。只要根据企业集中将要产生的后果推断出该项企业集中可能会产生或加强市场支配地位，会有损有效竞争的进行，破坏市场竞争秩序，那么反垄断主管机关就可以据此禁止该企业集中，这充分体现了控制标准的事先预防性。
（二） 具体性标准关于企业集中的具体性标准，笔者先分析美国和德国的相关做法，然后借鉴其中有价值的部分，结合我国的具体情况，提出自己的建议。
1、美国控制企业集中的法律依据有谢尔曼法第一条、克莱顿法第七条及其系列修正案和联邦贸易委员会法第五条，但这些规定确定的立法标准主要与上述总括性的标准相关。较为具体的标准则主要体现在“合并指南”中：第一，分析市场集中度，认定企业集中所产生的潜在的不利后果。美国在确定市场集中度时，采用了1982年合并指南就引入的HHI（Herfindahl-Hirshmann-Index）指数。HHI指数是指相关市场内每个企业市场分额平方之和。根据这种方法，司法部将市场集中度划分为三类，进而确定企业集中的控制标准：如果企业集中后，HHI指数小于1000，则为低集中度市场，不可能具有反竞争的效果，这个范围内的企业集中不会被干预；HHI指数在1000和1800之间，为中等集中度市场，如果企业集中会使HHI指数上升100以上，则可能遭到受到禁止，如果上升少于100，则一般不会受到禁止；HHI指数在1800以上，为高度集中的市场，任何企业集中，如果会使HHI指数上升100以上，一般不会得到批准，如果上升在50至100之间，则有可能得不到批准，如果上升少于50，一般不予禁止。这一方法的合理性在于既考虑了企业规模分布，又考虑了市场集中度，能够较为准确的反映市场结构。第二，分析市场进入障碍。市场进入障碍是相关市场内有利于已存在竞争者而不利于潜在进入者的各种因素。这些因素使潜在进入者根本无法进入，或者进入时要付出大量的进入成本，从而使新进入者处于不利的竞争地位。美国司法部确立的典型标准是，如果一个企业集中，根据已既定的一个市场进入条件，在该市场产品价格提高5%后，潜在的进入者在两年内进入这个市场并不存在实质上的进入障碍，那么该集中就不可能产生或加强限制竞争的支配地位，从而对该企业集中不应予以禁止。这里的两年是一般的期限，对于耐用消费品来说，时间可以相应的延长一些。因此，进入分析旨在确定作为对假定的反竞争活动的反应，新企业是否能够以及如何更快地进入市场。①第三，分析企业集中后的效率。实质性损害竞争的企业集中理应被禁止，但如果其将产生具有重大意义的效率，有利于社会公众的利益，则一般不会进行干预。这里的效率包括给企业带来规模经济、提高服务的质量、加强销售渠道的畅通性等。对非横向企业集中，合并指南对之采取基本不干预的态度。
2、德国把企业集中分成横向和非横向分别予以规制。控制横向企业集中的具体标准主要是划定市场所占份额。根据德国反对限制竞争法第二十二条第三款的规定，如果企业集中后，1个大企业至少占到1/3的市场份额，3个或者3个以下的企业共同达到1/2的市场份额，5个或者5个以下的企业共同达到2/3的市场份额，则这个企业或者这些企业取得了市场支配地位，除非他们能证明在市场上或者这些企业之间还存在实质性竞争。尽管法律要求在审查企业集中时除考虑市场份额因素外，还需要考虑诸如市场上竞争者之间实力差距，市场上的潜在的竞争者等其他市场因素，但是市场份额对控制企业集中具有决定性的意义。对非横向企业合集中，由于参与的企业之间不具有直接竞争关系，因而市场份额的标准不再适用，采纳“显著市场地位”标准。笔者本文考察的重点在于横向企业集中，因而对此不再展开论述。德国反对限制竞争法第二十三条还以企业的绝对规模作为控制合并的补充，即进行集中的企业年销售总额达到了120亿马克，且其中两个企业的年销售额达到10亿马克，则可推断这些企业取得了市场支配地位。
3、比较美国和德国的做法，我们可以看出在企业集中的控制标准上，两国有很大的差异，美国的控制标准相对灵活，而德国的规定而较为严格。在国际一体化的趋势下 ，国家间的竞争日趋激烈，过于严格的企业集中控制标准一般情况下不利于一国经济的发展。从我国对其进行借鉴的角度来分析，美国的规定虽然较为科学合理，实践中也印证了它的有效性，但是由于我国是大陆法系国家，和美国的法律传统不同，美国的一套标准基于我国国情的考虑难以在我国适用，比如HHI指数计算较为复杂，并且需要专业操作等，所以我国对企业集中的控制标准应该更多的采纳德国的做法，同时又要吸收美国法的灵活性的优点，确定性和灵活性并存，这也符合我国目前国内的实际情况。虽然我国企业规模相对较小，很大程度上难以与世界发达国家的企业相抗衡，企业集中无疑是增强企业竞争力的一种有效手段，但是我们不能因为中国需要企业集中就放任自流，对其不予规制，而且考虑到外资兼并中国企业较为普遍的现象，企业集中再不加控制会阻碍我国经济的长远健康发展，所以确定企业集中的具体标准，是我国反垄断立法的当务之急。
笔者认为，我国控制企业集中的具体标准应该包括：（1）将市场份额作为判断的主要标准。市场份额是指某一企业的商品在相关市场上所占的比例。如果进行企业集中后，企业所拥有的市场份额过大，那么其很有可能会滥用自身优势地位进行市场活动，对市场竞争产生不同程度的阻碍，从而出现反竞争的效果。对市场份额可以以商品的销售额作为计算单位，因为销售额能较客观地反映企业的市场竞争力，而且相对确定、易于获取和计算。《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》并没有对此作出具体的规定，只是将最低限额的规定权赋予了国务院。考虑我国的具体情况，借鉴德国的相关做法，可以将企业细分为1个大企业、3个或者3个以下的企业、5个或者5个以下的企业分别予以规定，但是具体达到何种比例的份额，需要对我国实际情况作出调查后才能进行相应的规定。（2）将市场进入障碍作为判断的辅助性标准。市场进入障碍越高，市场上的竞争程度也就越低，形成的企业集中状态就难以突破。除了考虑到市场自发行成的障碍外，我们也应该看到中国独特的实际。由于历史形成的部门垄断和地方封锁等行政性原因，中国市场存在着比其他国家更为严重的进入障碍，而且行政进入障碍更难消除，但是这些情况会随着我国市场经济的完善而不断消除，从而使中国的情况越来越纯化为依靠市场调控来调节。（3）规定适用除外的例外情况——保护社会整体利益。控制企业集中的目的是维护自由竞争秩序和积极性的构建竞争性的市场结构。在一般情况下这一目的与保护社会整体利益是一致的，但是在某些特殊情况下，基于保护社会整体利益的考虑，企业集中会得到反垄断主管机关的特殊批准，从而不断协调竞争政策和产业政策的矛盾。尽管人们对于如何界定“产业政策”还持有不同的看法，但是产业政策对企业集中规制制度所产生的影响，是始终存在着的一种客观事实①。一国产业政策对经济发展的变化反应灵敏，具有相对较大的灵活性，在一定程度上可以弥补竞争政策推动经济发展的不足。在中国的竞争力较发达国家处于劣势的情况下，只有配合我国的产业政策才能更好的实现我国产业结构的优化和升级。在某些过度竞争领域，行业规模经营不足，各自为战，效率难以真正提高，在这种情况下产业政策可以倾向于推动企业集中。在我国目前的国情下，产业政策的作用可以细分为三种情况：第一，中小企业的集中。为了改变中小企业与大企业竞争中的劣势地位，产业政策倾向于对中小企业积极地扶持。只要中小企业集中旨在提高自身效率，增强中小企业的市场竞争力，反垄断主管机关应该对其批准；第二，提高国际竞争力的企业集中。面对日益激烈的国际竞争，我国应该把某些特殊领域的企业集中放在国际环境中去考量，而不应该仅仅关注国内的竞争状况。所以，反垄断主管机关应相应的放宽这类集中，对这类企业积极扶持，提高我国企业的国际竞争力；第三，破产企业作为一方的企业集中。在我国目前社会保障制度不完善的情况下，破产企业参与集中无疑是较好的选择，可以保护企业职工、股东和债权人的利益，消除社会不稳定因素，但在发挥其积极作用的同时，我们应该尽量避免出现滥用企业集中牺牲企业效率的情况发生。
参考文献：
1、 王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版
2、 王晓晔著：《反垄断法与市场经济》，法律出版社，1998年版
3、 种明钊著：《竞争法》，法律出版社，1997年版
4、 孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版
5、 王为农著：《企业集中规制基本法理》，法律出版社，2001年版
6、 赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社，2002年版
7、 《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年版
8、 徐伟敏，《企业合并的反垄断控制若干问题的思考》，《山东大学学报》2002年第4期
9、 吕明瑜，《关于企业合并的立法思考》，《经济经纬》，2003年第3期
10、卜红梅，《企业合并的反垄断法控制三论》，《政法论丛》，2003年第2期①熊彼特：《资本主义、社会主义和民主主义》，商务印书馆1979年版，第262页②亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》上卷，商务印书馆1981年版，第122页
①王为农著：《企业集中规制基本法理》，法律出版社，2001年版，第66页。这里的关联市场与相关市场意义相同。
① 参考David Scheffman， Malcolm Coate， and Louis Silvia，20 Years of Merger Guidelines Enforcement at the FTC： An Economic Perspective，来自http://www.usdoj.gov②王为农著：《企业集中规制基本法理》，法律出版社，2001年版，第118页①王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第233页②种明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，第311页①孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第618页
①王为农著：《企业集中规制基本法理》，法律出版社，2001年版，183页
钱瑛
