案情:杨某系某市法院审判员,1999年9月,杨某承办了当事人张某申请执行甲市造纸厂拖欠货款一案,因甲市造纸厂无钱还款,杨某查封、扣押了甲市造纸厂的三套房产用以抵偿欠款,但未交付张某。2000年年初,杨某因赌博欠下债务,情急之下,他利用职务便利,将查封扣押的三套房产以处理扣押财产的名义私自变卖给邢某(未办理过户),而后将12万余元卖房款用于自己归还赌债和赌博挥霍,并对张某谎称由于执行环节复杂,期限较长,先将房产出租,待案件终结后再交付张某。后张某打听到房产被杨某私自变卖,便向杨某索要房产,杨某因无力偿还一直推托。而购房人邢某则一直催促杨某办理房产过户。2006年12月,杨某找人将张某挟持,强迫其在写好的已收到卖房款的证明上签字,后杨某将该收款证明交与购房人邢某。后张某向检察机关举报杨某而案发。
分歧意见:第一种意见认为,杨某的该行为应认定为贪污,理由是:杨某将房产变卖后,将所得款项用于自己归还赌债和赌博挥霍,实际上是对该款的占有和处分行为,客观上有贪污的行为,而后杨某强迫房产的实际所有人张某签下收到卖房款的证明,就是要张某永久失去房屋的所有权,杨某永久占有该款,因此杨某的行为是一种贪污行为。第二种意见认为,杨某将不属于自己的房产出售给邢某,又不能给邢某办理房产过户手续,使邢某实际上得不到房产,因此杨某采用虚构实施、隐瞒真相取得邢某12万余元卖房款的行为应定性为诈骗。第三种意见认为,杨某的行为构成挪用公款罪。
评析:笔者同意第三种意见,杨某的行为应认定为挪用公款。理由如下:
本案中该房产属于执行标的,该房产在未交付当事人张某以前、由法院管理期间,属于公共财产,杨某查封扣押后私自变卖,也是利用了其职务便利,该款属于“公款”的性质。杨某向邢某出售房屋虽然是其个人的私自行为,有欺骗邢某的成分,但对于邢某来说,仍可认为杨某售房行为是法官的职务行为,之后如果张某得到卖房款后,邢某仍可以合法获得房产的所有权,如张某不同意卖房,可退还邢某房款,邢某实际上不会受到损失,其财产所有权没有受到侵害。因此,杨某的行为不应认定为诈骗。
对于本案中杨某的行为究竟应该定性为贪污还是挪用公款,先分析一下贪污和挪用公款的区别:
贪污罪与挪用公款罪首先均侵犯了国家公职人员的职务廉洁性,同时也侵犯了公共财产的所有权,但是对于公共财产的所有权,二者侵犯的程度是有所差异的。贪污罪侵犯了国家对公共财物的占有、使用、收益和处分的权利,即从根本上侵害了公共财物的所有权。而挪用公款罪则侵犯的是国家对公款的使用权。实践中,挪用公款罪的行为人一般采用的是不经批准或者许可,擅自改变公款既定用途的方法,即表现为暂时挪用公款归本人或他人使用的行为,而不采取转移公款所有权的方法。而贪污罪则采取可以达到永久占有公共财物的目的直接侵吞、秘密窃取、造假骗取等手段,使财产所有权事实上发生转移。
本案中,杨某将扣押房产私自变卖并用于赌博和偿还赌债,当事人张某向其索要,杨某开始是推托,此时其没有永久占有的目的。杨某因无力偿还又怕事情曝光,逼迫张某签下收款证明,其目的仍是为了掩盖其挪用执行款物的事实,因此,无论在主观目的还是在侵害客体上,杨某的行为都符合挪用公款的特征,对杨某的该犯罪行为应定性为挪用公款。