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尊敬的法官：
我依法接受刘家玲的委托，担任她与中南大学潍县医院医疗事故纠纷案的律师。现在结合本案涉及的有关事实和法律发表如下代理意见：
一、本案的事实。
无争议事实部分。
1、上诉人刘家玲于2007年8月7日至8月15日在潍县医院住院手术治疗。
2、上诉人刘家玲于2007年8月10日行右眼后部玻璃体切除+光凝+冷凝+C3F8注气术。
3、上诉人刘家玲于2007年9月14日行右眼底部激光光凝手术。
4、上诉人刘家玲于2007年10月12日至10月31日多次在潍县医院门诊治疗。
5、上诉人刘家玲手术后的右眼已经完全失明。
6、上诉人刘家玲患有糖尿病。
有争议事实部分。
1、病情起因是否糖尿病。
上诉人刘家玲认为是因2006年外伤引起视网膜震动受损，当时其左眼就是此原因失明。该外伤后，右眼视力有下降，糖尿病一直没有住院治疗过，病情没有发展，不会引起视网膜病变。
被上诉人潍县医院认为其病因为糖尿病引起，并符合糖尿病视网膜病变Ⅳ级。
2、治疗过程是否合规。
上诉人刘家玲认为8月10日，被上诉人潍县医院在没有准备的情况下安排上诉人刘家玲手术，手术时间为11时45分至下午4时结束。由于被上诉人潍县医院在手术过程存在许多违规行为，从而导致此次手术失败。第一次手术需要使用的激光机、冷冻机都不在手术现场。等到被上诉人潍县医院临时找来这些仪器时，上诉人刘家玲已经流着血在手术台上等待了50分钟，其次手术最后45分钟，主持医生擅离职守，草率交由助手完成；最后手术完成后，被上诉人潍县医院将上诉人刘家玲摆放在过道上无人问津，耽误了宝贵的护理时间。同年8月24日下午，上诉人刘家玲到被上诉人潍县医院处复查，上诉人刘家玲的眼睛周围已无光感，但是被上诉人潍县医院没有告诉上诉人刘家玲手术失败的事实。9月13日被上诉人潍县医院再次复查时因操作不当，仪器的铁夹碰上上诉人刘家玲眼球，当时红肿，当时医生没有做任何处理措施，只交代第二天上午来。次日，被上诉人潍县医院对上诉人刘家玲进行了激光处理，自激光处理后，上诉人刘家玲右眼开始完全失明。
被上诉人潍县医院对以上说法以缺乏证据为由断然否认。
3、手术是否失败。
代理人根据相关病例资料认为手术实际失败。第一，根据入院记录，上诉人刘家玲入院右眼视力指数/40cm，光感5米，光定位正常。但目前右眼视力为0，无光感，右眼球萎缩。第二，入院检查，右眼底隐约可见视乳头色淡，边缘清，黄斑区网膜暗红色隆起，余看不清。两次手术后10月15日复查，眼ERG：双眼视锥视杆系统均严重受损。VEP双眼视传导功能障碍。第三，糖尿病眼睛病变不会导致眼球本身变形和萎缩，只能由于手术原因以及检查时的外伤导致。
被上诉人潍县医院以有潍坊医鉴（2008）055号医疗事故技术鉴定书为由抗辩，认为上诉人刘家玲视力下降时因糖尿病视网膜病变发生糖尿病视神经病变所致，与医疗行为无关。
4、潍坊医鉴（2008）055号医疗事故技术鉴定书是否具有证明力。
代理人认为：第一、潍坊医鉴（2008）055号医疗事故技术鉴定书不具有当然证明力，该鉴定书是证据的一种。第二、该鉴定中被上诉人潍县医院没有提供全面的资料，导致鉴定不客观真实。鉴定书中对于被上诉人潍县医院提供的资料没有列出详细明细，但是从其诊治概要描述中，很明显没有提供2007年10月15日的检查单，该检查明确双眼视锥视杆系统均严重受损。双眼视传导功能障碍。第三、鉴定中，专家组仅仅依据文书作出鉴定结论，没有对病人的眼睛状况和糖尿病的情况进行实际检查，而医疗技术的高度专业性导致医疗资料存在严重的信息不对称和被篡改和伪造的可能，没有对病人的当前状况做一个第三方检查和评估，是难以作出正确的鉴定结论。第四，该鉴定结论完全回避手术外伤以及检查外伤问题，仅仅以上诉人刘家玲患有糖尿病为由，将所有乙方责任一概归责于糖尿病病变是严重的职业袒护。
5、关键病历是否被撕毁以及是何人撕毁。
上诉人刘家玲认为系主治医生在2007年10月12日撕毁，被上诉人潍县医院断然否认。
代理人认为判明此问题需要注意：第一，从门诊病历页码看，确实第一页和第二页缺失；第二，从该病历本后面的记载看出，在2007年9月14日存在激光光凝手术；第三，该病例目前所存记录是从2007年10月12日起始，缺乏2007年9月14日激光光凝手术的记载；第四，从患者角度，此时仍然在依赖医生的治疗，没有撕毁部分病历保留对自己不利病历的动机。
二、举证责任的分担。
本案作为医疗纠纷，鉴于该纠纷中患者举证能力的极度受限，最高人民法院规定了医疗纠纷举证责任倒置原则。《关于民事诉讼证据规则若干规定》第四条：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”
代理人认为以下关键事实，理当有被上诉人潍县医院举证。
1、上诉人刘家玲是否必须手术；
2、是否已经告知上诉人刘家玲手术的技术风险；
3、视力下降眼球萎缩是否和医疗行为不具有关联性。
是否必须手术，是否告知手术的技术风险，视力下降和眼球萎缩是都和手术具有关联性问题关系到过错责任的归责问题。从庭审看被上诉人潍县医院仅仅举证潍坊医鉴（2008）055号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书内容并未回答上述三个关键问题。
根据证据规则上诉人刘家玲只需要证明和被上诉人潍县医院之间存在医疗行为，以及行为导致的后果即可，上诉人刘家玲的举证已经具备。被上诉人潍县医院不能就医疗行为和损害责任之间不存在因果关系不存在过错充分举证，应当承担不利后果。
三、本案应当适用《民法通则》及相关司法解释，特别是应当适用公平原则。
《民法通则》是由全国人民代表大会制定的，是我国的基本法，其效力应优于国务院制定的《医疗事故条例》。另外依据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，在目前的司法实践中法院一般采取双轨制，对医疗事故引起的医疗侵权诉讼的赔偿以《医疗事故处理条例》为依据，对不构成医疗事故的其他医疗损害赔偿以《民法通则》、《人身损害赔偿解释》、《精神损害赔偿司法解释》为依据。
因为医疗行为的复杂性与不可预知性，大部分的医疗侵权诉讼经过医学鉴定后都无法认定为《医疗事故条例》所规定的医疗事故，所以《民法通则》等民事法律越来越多在医疗侵权诉讼中被适用。
我国民事侵权法的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则、公平原则所组成的。其中，过错责任原则适用于一般侵权行为的普遍原则;过错推定原则适用于特殊侵权行为的原则;公平原则是为弥补过错责任的不足，在当事人双方均无过错的情况下，按双方经济状况来分担赔偿责任，补救当事人的损害而存在的归责原则。在认定事实时适用的是过错推定原则，即由医方承担不构成医疗事故和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。但在确定赔偿责任时，法院常在医方依据过错推定原则确定医疗机构无过错或不能确定医疗机构有过错的情况下，考虑到受害人(一般是患者)所受损害导致的财产损失额的合理分担问题，适用公平责任原则。也就是说医疗机构有过错适用过错推定原则，无过错则适用公平原则，简单一句话：只要有损害后果产生，医方就要承担赔偿责任。
以上意见供审理时参考。
原告代理人：杨春恒岚 2010年5月5日
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